上诉人（原审原告）厦门鑫菲亚服饰有限公司，住所地厦门市同安区工业集中区同安园X号。

法定代表人：王某某，该公司董事长。

委托代理人：刘福来、黄某乙，福建万石律师事务所律师。

上诉人（原审被告）姚明集团有限公司，住所地香港特别行政区九龙长沙湾道X号昌明大厦8/B，B室。

法定代表人：尤某某(又名尤X)，该公司董事。

委托代理人：陈志鹏、周某，福建温陵律师事务所律师、实习律师。

被上诉人（原审被告）福建省凯帆体育用品有限公司，住所地晋江市X镇工业区。

法定代表人：许某某，该公司执行董事。

委托代理人：白向阳，福建温陵律师事务所律师。

上诉人厦门鑫菲亚服饰有限公司（以下简称鑫菲亚公司）与上诉人姚明集团有限公司（原名为X集团股份有限公司，以下简称姚明公司）因买卖合同纠纷一案，不服泉州市中级人民法院（2009）泉民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2010年5月27日公开开庭进行了审理。上诉人鑫菲亚公司的委托代理人刘福来、上诉人姚明公司的委托代理人陈志鹏、被上诉人福建省凯帆体育用品有限公司（以下简称凯帆公司）的委托代理人白向阳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2008年7月28日，原告鑫菲亚公司与被告姚明公司签订了《姚明公司品牌服装合作协议》一份，约定：由鑫菲亚公司负责“姚明一族”服饰类产品的研发、生产、库存、运送，姚明公司则负责推广、销售；合作期限为五年，自2008年7月28日至2012年7月20日；结帐方式为双方于每月10日前对账，姚明公司于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司帐户；合作协议同时约定，协议签订后3日内鑫菲亚公司向姚明公司交纳50万元货品研发保证金，在2008年10月订货会结束后10天内退还25万元，其余25万元在原告09年春夏季生产完成第一次送货后的7天内退还；凯帆公司对姚明公司在合作期限内支付货款的责任进行担保。凯帆公司作为担保方在该协议书上加盖其公章。同日，鑫菲亚公司按照姚明公司的要求汇给凯帆公司保证金50万元。2008年11月13日，鑫菲亚公司与姚明公司签订了《补充合作协议》一份，双方就合作期间的管理费用等进行约定，并确定每月10日进行对账。2008年11月14日，姚明公司晋江代表处财务部向鑫菲亚公司出具姚明公司2008年9-11月商品进货结算单并加盖姚明公司晋江代表处财务部公章，载明：姚明公司进货货款为1，099，896.50元，扣管理费为147,632.40元，应付货款为952,264.10元，减预付订金200，000元，实际应付款为752，264.10元。2009年3月6日，姚明公司再次向鑫菲亚公司出具2009年一、二月份的对账单。2009年7月4日，姚明公司董事长尤某某向鑫菲亚公司出具还款计划，载明：计划七月份还鑫菲亚王某十万元人民币，八月份还二十万元，其他争取九月份、十月份还清。2009年9月22日，原告向原审法院起诉。

原审庭审时，姚明公司对其晋江代表处财务部于2008年11月14日出具的财务公章的真实性提出异议，并要求对该财务公章的真实性进行鉴定。庭审之后，姚明公司认为晋江代表处财务部的公章确系该公司曾经使用过，不再申请对公章进行鉴定，但对如何加盖不清楚。另，双方确认姚明公司尚有保证金10万元未退还鑫菲亚公司。

原审认为，本案系原告鑫菲亚公司与被告姚明公司因货物买卖合同产生的纠纷。案涉合同未对法律适用作约定，依照最高人民法院《关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》第五条的规定，本案适用中华人民共和国法律作为本案的准据法。

原审归纳本案争议焦点并分析认定如下：

一、关于本案合同的性质问题。关于本案的案件性质问题，本案双方当事人虽签订《姚明公司品牌服装合作协议》及《补充合作协议》，协议书除了管理费的约定外，合同中约定的货物的提供、货款的结帐方式及其违约责任方式以及姚明公司于2008年11月14日向鑫菲亚公司出具姚明公司2008年9-11月商品进货结算单、姚明公司董事尤某某于2009年7月4日向鑫菲亚公司出具还款计划等内容更符合《中华人民共和国合同法》中买卖合同的要件，本案合同应认定为买卖合同。

二、关于本案姚明公司尚欠鑫菲亚公司货款真实性、数额及违约金的计算问题。首先，从姚明公司于2008年11月14日向鑫菲亚公司出具姚明公司2008年9-11月商品进货结算单、姚明公司董事长尤某某于2009年7月4日向鑫菲亚公司出具还款计划等内容看，姚明公司晋江代表处系该公司于2008年1月22日在晋江市依法设立的机构，姚明公司应对该公司内设机构作出的对账单承担民事责任。尤某某作为姚明公司的董事长，对该公司欠款作出还款的承诺，更能说明姚明公司欠款的事实。据此，至2008年11月14日，姚明公司尚欠鑫菲亚公司货款752，264.10元，保证金10万元。其次，关于姚明公司是否另行支付货款255，295元问题，2009年3月5日姚明公司向鑫菲亚公司出具的对账单载明，截止2009年2月28日鑫菲亚公司另行出货给姚明公司代理商货款为243，286.42元，因此，该款项如有存在也系姚明公司另行支付2009年1至2月份的货款。同时，姚明公司所提供汇款给李碧丽的存款凭证，未能体现存款与原告的关联性，可由具体的权利人与李碧丽之间另行处理。第三，《姚明公司品牌服装合作协议》约定，姚明公司应于对账后10天内将货款转入鑫菲亚公司的帐户内；姚明公司应按时支付货款，如未按时支付，应按日息0.1%支付滞纳金给鑫菲亚公司。本案中，双方于2008年11月14日结算，确认姚明公司尚欠鑫菲亚货款752,264.10元。故姚明公司应自2008年11月24日起向鑫菲亚公司承担违约责任。至于日息0.1%的违约金是否偏高问题，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条的规定，对合同约定的违约金酌情予以调整，并参照中国人民银行逾期贷款利率计付逾期违约金。关于保证金10万元违约金的计息问题，由于姚明公司未在2009年秋退还保证金，姚明公司可参照上述中国人民银行逾期贷款利率，自2009年9月15日起向鑫菲亚公司计付违约金。

三、关于本案凯帆公司的担保责任问题。原审认为，《姚明公司品牌服装合作协议》第六条约定，凯帆体育用品公司应对合作期间内的债务承担保证责任。《姚明公司品牌服装合作协议》第四条约定，双方于每月10日前对账，姚明公司于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司指定的账户。本案讼争货款的对账日期为2008年11月14日，应付款日期为2008年11月24日。根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人未在主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。本案中，鑫菲亚公司未在2009年5月24日前要求凯帆公司承担保证责任，凯帆公司不应再承担保证责任。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条、《中华人民共和国担保法》第二十五条第一款、第二十六条的规定，原审判决：一、被告姚明公司应于判决生效后十日内偿还原告鑫菲亚公司货款752，264.1元，并自2008年11月24日起至判决确定还款之日止按中国人民银行逾期贷款利率向鑫菲亚公司支付违约金。二、被告姚明公司应于判决生效后十日内偿还原告鑫菲亚保证金100，000元，并自2009年9月15日起至判决确定还款之日止按中国人民银行逾期贷款利率向鑫菲亚公司支付违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告鑫菲亚公司的其他诉讼请求。本案受理费14，486元，由原告鑫菲亚公司负担2，486元，由被告姚明公司负担12，000元。

一审判决后，原审原告鑫菲亚公司不服，向本院提起上诉称：1、原审关于违约金按中国人民银行逾期贷款利率计算的判决没有任何事实和法律依据，上诉人关于违约金的诉求有合同依据。《姚明公司品牌服装合作协议》第七条约定如姚明公司未按时付款，应按日息0.1%支付滞纳金，即违约金，这是双方的真实意思表示，且不存在明显过高的情况。而原审按照人民银行计收逾期贷款利率标准计算违约金，没有事实和法律依据。2、原审判决凯帆公司无须承担保证责任是错误的。首先，《姚明公司品牌服装合作协议》第四条约定，甲方姚明公司于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司指定的账户。本案讼争货款的对账日期为2008年11月14日，而二被上诉人均没有举证证明上诉人曾在此后向姚明公司指定了账户。因此，凯帆公司主张保证期间从2008年11月24日起算，没有事实依据。其次，从工商登记的记录可知，尤某某同时担任二被上诉人的法定代表人，也是二被上诉人的投资人。2009年7月4日，上诉人向尤某某主张债权，就是同时对姚明公司和凯帆公司进行催收。根据有关规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。虽然凯帆公司主张其法定代表人于2008年12月10日变更为许某某，但其没有通知上诉人，依据有关表见代理的规定，上诉人的行为效力及于凯帆公司。故上诉人于2009年9月起诉未过保证责任期间，凯帆公司应对债务承担连带责任。为此，请求撤销原审判决第一、三项，改判姚明公司偿还上诉人货款x.1元并按日0.1%的标准支付违约金，同时改判凯帆公司对上述货款及违约金承担连带清偿责任。

姚明公司答辩称：1、鑫菲亚公司请求违约金无合同依据。案涉合作协议第七条约定，如未按时付款，应按日息0.1%支付滞纳金。滞纳金具有法定性、强制性和惩罚性，鑫菲亚公司并非行政机关，无权收取滞纳金。2、鑫菲亚公司请求日息0.1%违约金明显过高。逾期违约金与民间借贷毫无可比性，且民间借贷并非一定能得到21.6%的年收益率。依照有关规定，法院可以参照银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算逾期付款违约金。因此，鑫菲亚公司的上诉请求应予驳回。

被上诉人凯帆公司答辩称：1、鑫菲亚公司早在对账前就已为姚明公司指定了账户。协议于2008年7月28日签订后，鑫菲亚公司于2008年9月就已将指定账户告知姚明公司。根据姚明公司提供的20万元订金凭条，姚明公司于2008年9月6日就向鑫菲亚公司支付了5万元订金，鑫菲亚公司在一审庭审中也承认姚明公司向其支付了20万元订金。如果鑫菲亚公司没有指定账户，其又如何收取订金呢而且，鑫菲亚公司称没有指定账户与其违约金的诉求矛盾，如果其没有指定账户，那么姚明公司未付款就不存在违约，其要求支付违约金就没有依据。2、《还款计划》仅证明姚明公司主动还款的意思表示，不能证明鑫菲亚公司向姚明公司催收债务，更不能证明是向凯帆公司催收。3、鑫菲亚公司引用《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款属于偷换概念。本案中凯帆公司与姚明公司的地位分别属于保证人与债务人，而非连带债务人。本案应适用《担保法》第二十六条的规定，连带责任保证未约定保证期间的，债权人未在主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。鑫菲亚公司未在2009年5月24日前要求凯帆公司承担保证责任，原审判决免除凯帆公司的保证责任是正确的。因此，鑫菲亚公司的上诉请求应予驳回。

姚明公司也不服一审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与鑫菲亚公司之间是合作合同关系，而非买卖合同关系。《姚明公司品牌服装合作协议》约定双方是一种合作关系，由鑫菲亚公司负责产品的研发、生产、物流，上诉人负责推广、销售。上诉人只提取13.5%的管理费。虽然合同中有上诉人于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司指定账户的规定，但上诉人不是买方，该货款是指“已收货款”。由于货款未收回，双方对于合作协议未清算，鑫菲亚公司要求上诉人支付货款没有依据。2、即使双方之间是买卖合同关系，由于未对账结算，鑫菲亚公司要求支付货款也没有依据。虽然《鑫菲亚10-11月商品购销对账单》上的晋江代表处财务章是真实的，但不知该对账单上的财务章是何人所盖，姚明公司未授权任何人对外结算加盖晋江代表处财务章。晋江代表处的业务范围仅为代表公司在福建省开展进出口业务联络、咨询活动，无权代表姚明公司对外结算。尤某某出具的《还款计划》并未明确欠款总金额，不能证明双方已经对账清楚，且该款项还包括欠鑫菲亚公司的10万元保证金。3、原审未对上诉人支付的x元货款予以抵扣，实属认定事实错误。虽然鑫菲亚公司2009年向上诉人的代理人出货x.42元，但根据鑫菲亚公司提供的《姚明2009年发货与收款汇总表》，上诉人已于2009年3月6日前全部付清了该款且多付99.38元。上诉人提供的16张向李碧丽汇款的存款凭条合计x元，其中2009年3月6日后汇款的有9笔，共计x元。鑫菲亚公司也确认李碧丽是其公司工作人员，上诉人支付给鑫菲亚公司的20万元订金中，就有10万元是汇给李碧丽，说明其行为是代表鑫菲亚公司的职务行为。为此，请求二审撤销原审判决第一项。

对此，鑫菲亚公司答辩称：1、一审对于案由的认定是正确的。一审中，姚明公司已经认可本案为买卖合同纠纷，其已经承认所欠的是货款，且双方的对账单上已经明确是商品购销对账单。姚明公司关于货款是指已经收回货款的说法没有任何事实或合同依据。2、有充分证据证明姚明公司确实欠鑫菲亚公司货款x.1元。《姚明公司2009年发货与收款汇总表》加盖了姚明公司晋江代表处财务专用章，并有其财务人员朱海洋的签字。《鑫菲亚10-11月商品购销对账单》已加盖姚明公司的财务专用章，证明双方已经对账确认欠款。尤某某出具的《还款计划》进一步证实了已对账的事实。3、姚明公司拒不提供2009年3月6日后的存款凭条所对应的存款业务发生时的原始记录，无法证明该存款行为系姚明公司的付款行为或与姚明公司存在关联性。

二审中，各方对原审认定的本案基本事实没有异议，本院依法予以确认。

各方对下列问题存有争议，本院予以分析认定如下：

一、关于案涉合同性质的问题。本院认为，虽然案涉合同名为合作协议且其中有关于姚明公司向鑫菲亚公司收取管理费的约定，但根据合同中有关鑫菲亚公司按照姚明公司及其代理商的订单生产并交付服装，姚明公司支付货款等约定，结合在合同履行过程中双方所作的《鑫菲亚10-11月商品购销对账单》及《鑫菲亚公司9-11月商品进货结算单》的内容看，案涉合同更符合《合同法》第一百三十条规定的买卖合同的特征，故应认定为买卖合同。因此，姚明公司关于案涉合同属于合作合同的主张不能成立，不予采纳。

二、关于姚明公司是否应支付货款及货款金额的问题。本院认为，首先，案涉合同第四条约定，鑫菲亚公司与姚明公司于每月10日前对账，姚明公司应于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司指定的账户。根据该条约定，姚明公司支付货款并不以其是否收回货款为前提。因此，姚明公司关于合同所称的货款是指“已收货款”的解释没有合同依据，不能成立。姚明公司晋江代表处系该公司在晋江市依法设立的机构，可以代表该公司，姚明公司应对其晋江代表处所作的行为承担民事责任。姚明公司晋江代表处于2008年11月14日向鑫菲亚公司出具的《鑫菲亚9-11月商品进货结算单》以及姚明公司董事长尤某某于2009年7月4日向鑫菲亚公司出具的还款计划，均可以证明姚明公司与鑫菲亚公司已经进行对账结算。因此，姚明公司关于双方未对账结算，鑫菲亚公司要求支付货款无依据的主张不能成立。其次，姚明公司主张其支付的x元应抵扣案涉货款，而鑫菲亚公司则主张姚明公司提供的2009年3月6日之前存款单上的款项是支付2009年春夏季服装的货款，与案涉秋冬季服装货款无关，并提供《姚明2009年发货与收款汇总表》为证，而2009年3月6日之后付至李碧丽名下的其他款项与本案没有关联。鉴于双方之间还发生2009年春夏季服装的交易，鑫菲亚公司又否认上述x元款项与案涉货款的关联性，而姚明公司也没有进一步的证据证明该关联性，因此姚明公司主张上述款项的支付可以抵扣货款依据不足，不予采纳，其可就此另行向收款人主张。

三、关于案涉违约金如何计算的问题。本院认为，案涉合同约定按日0.1%计算逾期付款违约金明显偏高，鑫菲亚公司也没有其它证据证明其损失与此相当，故原审根据有关规定以中国人民银行逾期贷款利率计算违约金，并无不当。

四、关于保证期间从何时起算以及凯帆公司是否应承担保证责任的问题。本院认为，首先，依照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证未约定保证期间的，保证人的保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。因此，要确定本案保证人的保证期间从何时起算，就应先确定姚明公司付款期限何时届满。虽然案涉合同第四条约定鑫菲亚公司与姚明公司于每月10日前对账，姚明公司应于对账后10天内将对账货款转入鑫菲亚公司指定的账户，但双方并没有严格依约履行，而是到了2008年11月14日才对9至11月份的货款进行对账。鑫菲亚公司一审起诉时，在其提供给法院的《逾期付款违约金计算清单》中，确认姚明公司的付款期限是到2008年11月24日届满，并据此主张违约金。姚明公司对此也没有异议。因此，姚明公司的付款期限应从对账之日即2008年11月14日起算，10天后即11月24日届满。鑫菲亚公司主张其尚未向姚明公司指定收款账户，因而不能以2008年11月24日作为保证期间的起算时间，该主张与上述鑫菲亚公司所据以主张姚明公司承担逾期付款责任的付款期限相矛盾，不能成立。鑫菲亚公司是否已向姚明公司指定收款账户并不是姚明公司付款期限起算的必要条件。原审认定姚明公司的付款期限在2008年11月24日届满，凯帆公司的保证期间为自该日起六个月，并无不当。鉴于鑫菲亚公司到2009年9月21日才向法院提起诉讼，已超过法定的保证期间，其主张凯帆公司承担保证责任没有法律依据，不能成立。

其次，关于鑫菲亚公司2009年7月4日向尤某某主张债权是否对凯帆公司产生效力的问题。经查，尤某某是以“香港姚明体育”的名义出具案涉《还款计划》，此时其已不是凯帆公司的法定代表人。因此，尤某某的行为不能代表凯帆公司，鑫菲亚公司向尤某某催收不能认定是对凯帆公司主张保证责任。鑫菲亚公司主张尤某某的行为构成表见代理，但表见代理是行为人在没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人的名义订立合同的行为，而尤某某出具的《还款计划》上并没有体现任何凯帆公司的名称，因此尤某某的行为不符合表见代理的构成要件。

第三，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十一条的规定，保证期间属于除斥期间，不因任何事由发生中断、中止或延长的法律后果。最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条的规定并不适用于本案，鑫菲亚公司主张适用该规定属于对法律的曲解，不能成立。

综上，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费x元，由厦门鑫菲亚服饰有限公司与姚明集团有限公司各负担7243元；一审案件受理费按原判决执行。

本判决为终审判决。

审判长林泽新

审判员张序涛

代理审判员陈少苓

二○一○年七月日

书记员林文勋

附：

主要法律条文：

《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

《中华人民共和国担保法》第二十五条一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未对债务人提起诉讼或者申请仲裁的，保证人免除保证责任；债权人已提起诉讼或者申请仲裁的，保证期间适用诉讼时效中断的规定。

第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。

在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。

最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

第三十一条保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。