江西省赣州市中级人民法院
民事判决书
（2008）赣中民四终字第X号
上诉人(原审被告)周某某，男，X年X月X日出生，汉族，家住（略）。
委托代理人曹孟明，定南县正泰法律服务所律师(特别授权代理)。
上诉人(原审被告)袁某某，男，X年X月X日出生，汉族，家住（略）。
被上诉人(原审原告)郭某某，男，X年X月X日出生，汉族，家住（略）。
委托代理人赖某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）(特别授权代理)。
上诉人周某某、袁某某因与被上诉人郭某某合伙协议纠纷一案，不服定南县人民法院作出的（2007）定民二初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。
一审法院认定，原、被告三人协商决定合伙承包广东省龙川县X镇X村猫鼻埂稀土矿点。2007年4月19日被告袁某某、周某某为乙方代表与袁某鸿、袁某锋、郭某城、魏某某、张文天、曾美芳为甲方代表签订《稀土矿生产承包协议》一份，协议主要约定：1、甲方将其原开采的龙川县X镇X村猫鼻埂稀土矿点承包给乙方生产。2、承包时间从2007年4月19日至2008年4月19日止。3、乙方缴交甲方风险金30万元，承包期满退回。4、乙方需及时安排生产，承包期年产量不低于150吨，年产量低于150吨压金不退回。2007年4月21日原告及二被告就承包广东省龙川县X镇X村猫鼻埂稀土矿点订立《协议书》一份，协议书约定：1、股份分配，股份设制为100股，袁某某33.3％，郭某某33.3％，周某某33.3％。2、股金：承包股金共计30万元，每位股东各出资10万元。3、责任：每位股东参与管理，共同承担风险。4、分红：股东按照投资股份参与分红。尔后原告及二被告明确合伙分工，被告袁某某主管技术，被告周某某管理帐目现金，原告负责管理生产。2007年4月22日和5月29日原告分别交给被告周某某风险金各伍万元。被告周某某将三人交纳的风险金，分别于2007年4月22日和5月29日各交给甲方代表曾美芳15万元，共30万元。曾美芳分别于2007年4月22日和5月29日出具15万元收条二张给被告周某某收执。2007年4月19日原、被告三人接管矿点，按各自分工管理，组织工人进行了生产，经过三个月的生产，产出了一批稀土。7月20日，原、被告承包矿区发生崩塌。7月23日被告袁某某离开承包矿区，原告及被告周某某继续带领工人生产，在所租矿区窿内堆放沙包。7月26日被告周某某离开矿区，原告一人在稀土矿生产。因二被告先后离开稀土矿，并告知发包方不承包稀土矿生产，而原告要求继续承包稀土矿。发包方不同意由原告一人继续承包稀土矿，敦促原告离开矿区，8月2日原告离开矿区。原、被告合伙体停止承包稀土矿的生产，发包方没收了原告及二被告风险金30万元。当晚原、被告三人在定南县X镇X村袁某某所租房屋结算合伙帐务。原告从被告周某某手借帐本二本，并出具借条一张。嗣后原告以二被告擅自退伙造成其损失，多次找二被告协商赔偿事宜未果，原告遂诉至法院。一审庭审中原、被告三人承认8月2日后他们三人未回过矿点生产，现已放弃了承包广东省龙川县X镇X村猫鼻埂稀土矿。上述事实有：《稀土矿生产承包协议》、三人签订的合伙协议书、周某某、袁某某所书写的证明、收据、曾美芳的收条、郭某某的领条、合伙结算单、郭某某帐本借条、出庭证人刘某某、魏某某的证言、原告提供的魏某某、郭某城与周某某谈话录音及庭审记录等证据证实，上述证据材料业经当事人庭审质证和认证，可以作为本案的依据。关于被告周某某提供的手机通话记录，被告不能证明其来源的合法途径。提供的加油站发票无顾客名称及地址，不能证明被告的证明对象，不具有真实性。提供的罗延亮的证明、罗小安、罗福添调查笔录，因罗延亮、罗小安、罗福添没有到庭，无法质证。以上证据均不予采信。
一审法院认为，合伙人必须按合伙协议的约定参加合伙经营活动，可二被告在2007年7月20日矿区发生崩塌后，未提前告知原告即先后离开稀土矿，不履行合伙义务，以其行为表明不愿继续经营稀土矿，并向发包方股东表明不再承包稀土矿，导致合伙体终止。原、被告则不能完成与发包方订立的《稀土矿生产承包协议》约定的年产量150吨的稀土，应视为违反承包协议的行为，按承包协议原、被告的风险金不予退还。发包方按《稀土矿生产承包协议》不予退还原、被告的风险金30万元，是原、被告的承包损失，其中原告损失10万元风险金。合伙人可依约定或单方面向其他合伙人声明退伙，但声明退伙人退伙应做到不给合伙体事务执行造成不良影响，并在一定期限内提前通知其他合伙人。否则合伙人擅自声明退伙，应当赔偿由此给其他合伙人造成的损失。由于二被告擅自退伙的行为导致合伙体的终止，无法实现合伙协议约定的合伙目的，给原告造成了损失。原告要求二被告赔偿10万元损失的诉讼请求理由成立，应予支持。原、被告的合伙协议书对风险金没有约定利息的支付，视为不支付利息。原告要求赔偿所兹生利息等其它损失计x元的诉请，证据不充分，不予支持。据此判决：一、被告袁某某、周某某应在本判决书发生法律效力后十五日内共同赔偿原告郭某某10万元。二、驳回原告郭某某的其他诉讼请求。案件受理费2860元，减半收取1430元，由原告郭某某承担330元，被告袁某某、周某某共同承担1100元。
上诉人周某某、袁某金上诉称：涉案《稀土矿承包协议书》违反了国家的政策、法律，发包方理应退还30万元风险金。广东省政府、河源市政府、龙川县政府相关职能部门已下文并采取行动关闭了龙川县所有无证开采的稀土矿。原审法院支持发包方不退30万元风险金，显然违法，被上诉人郭某某在原审中未起诉涉案发包人，未向其主张权利，原审却在此基础上认为涉案发包方不退30万元风险金，要求上诉人周某某、袁某某共同赔偿被上诉人10万元风险金，没有事实和法律依据，并遗漏了当事人—涉案发包方。同样的证人证言，上诉人周某某、袁某某的证人未出庭，证言被一审判决否认，而被上诉人郭某某的证人未出庭，证言却被一审判决认定。一审判决不公正，请求二审法院依法撤销(2007)定民二初字第X号民事判决;本案一、二审诉讼费由被上诉人郭某某承担。
被上诉人郭某某答辩称：一审法院查明案件事实清楚，两上诉人在合伙的过程中未尽到合伙协议约定的义务，擅自退出承包的行为给其造成了损失，依照民法通则及相关的司法解释，两上诉人必须承担赔偿责任。且《稀土矿生产承包协议》是两被告出面与稀土矿方签订下的，在签订承包协议前应当审查清楚稀土矿有无合法的证照，否则承担由此带来的一切损失。两被告擅自离开稀土矿是造成稀土矿停产的重要原因。一审法院采信证据正确，请求维持一审判决，并支持其在一审中的其他诉讼请求。
在二审审理期间，上诉人周某某提交了以下证据：1、河源日报二份、河源市人民政府的文件三份、龙川县国土资源局作出的行政处罚决定书、责令停止采矿通知书四份、《河源市2007年整顿和规范矿产资源开发秩序工作方案》、龙川县X镇人民政府的通知一份、丰稔镇人民政府作出的责令停止采矿通知书，以证明矿点是非法的，被当地政府取缔，一审判决认定“风险金30万不退合法”是违反法律规定，对矿点生产开采的合法性没有审查，遗漏当事人。2、2007年4月19日《稀土矿生产承包协议》，证明郭某某系郭某城的胞弟，魏某某系郭某某的姐夫。承包协议署名虽只有两上诉人签名，但基于被上诉人与发包方的关系，被上诉人对承包和开采的矿山情况非常清楚。3、证人罗小安2007年10月10日出具的证词，证实被上诉人一审中出具的罗小安书面证言收集不合法，不是罗小安的真实意思表示，证言内容不真实。4、手机号为“x”在2007年7月28日-8月4日通话通讯录，证实上诉人周某某与郭某某在07年7月底至8月初一直有联系。5、证人曾美芳于2007年10月26日出具的证明，证实上诉人是被发包方赶走的，而不是擅自离开的，中止合同系发包方的单方意思表示，中止原因是因技术问题引起。
上诉人袁某某未向法庭提交证据，对上诉人周某某提交的证据其没有异议。
被上诉人郭某某对上诉人周某某提交的证据质证认为：上诉人提供的第一组证据不属于民事诉讼证据规定中的新证据，且规范性文件和报道、处罚决定书，不是针对本案所涉矿点，与本案无关联。对证据2的三性无异议，但法律没有规定有亲属关系的人不能作为证人，只是证据效力相对较低，其证言可结合其他证据相互印证予以认定被上诉人的主张。第3、X组证据两证人无正当理由拒不到庭，两人的陈述与一审的陈述有出入。第X组证据中移动公司没有注明出具日期，该证据不能证明通话内容，与本案没有关联性。
除一审判决认定“发包方没收了原告及二被告风险金30万元”的事实二审不作认定外，二审经审理查明的其他事实、证据均与一审法院认定的一致。
上诉人周某某在二审审理期间提交的证据1没有内容证实本案所涉合伙承包的矿山属非法开采的矿山；提交的证据2中缺乏其他证据印证，不能单独证明上诉人的主张；因一审法院对罗小安的证言并未采信，其提交的证据3与其拟证明的内容没有关联；提交的证据4仅能证明上诉人周某某与被上诉人郭某某有过通讯联系，但因没有通讯的具体内容相印证，无法证明上诉人周某某拟证明的事实。以上证据与本案均缺乏关联，本院不予采信。被上诉人对上诉人证据的质证意见可以成立。一审判决中对上诉人周某某、袁某某、被上诉人郭某某一审提供的证据论证、采信正确，符合最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》对书证、证人证言认证的规定。就被上诉人郭某某一审中提供的未出庭证人证言，一审判决对此也未采信。上诉人周某某上诉提出“一审判决采信了被上诉人郭某某提交的未出庭的证人证言”与事实不符，本院不予支持。
本院认为，上诉人周某某、袁某某与被上诉人郭某某三人为承包稀土矿的开采，共同出资、共同参与承包经营，三人形成了合伙关系。后因承包经营不善三人进行了解散合伙的清算。对于三人为合伙共同承包所交纳的承包风险金是否应依承包合同约定不退回的问题。因三人与发包方之间的法律关系并非本案所诉请范围，且在本案中，三人与发包方的承包经营情况不明，三人交纳给发包方的承包风险金是否符合按承包合同约定不予退还的情形无法确定。因此，一审法院认定“按承包协议原、被告的风险金不予退还”的事实缺乏证据支持，应予纠正。三人合伙期间损失无法确定，被上诉人郭某某提出两上诉人的擅自退伙行为造成其10万元损失没有提供证据证实，即请求法院判令两上诉人赔偿其损失，其诉讼请求缺乏事实依据，应予驳回。一审法院对本案部分事实认定错误，适用法律和所作判决不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十四条、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第52条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：
一、撤销定南县人民法院作出的（2007）定民二初字第X号民事判决;
二、驳回被上诉人郭某某的诉讼请求。
一审案件受理费1430元、二审案件受理费2860元合计4290元，由被上诉人郭某某负担。
本判决为终审判决。
审判长曾位礼
审判员张慧珍
审判员温雪岩
二〇〇八年四月十八日
书记员夏涵涵
书记员吴华萍
