原告浙江信泰集团有限公司，住所地浙江省温州市瓯海经济开发区X路X号（A幢）。

法定代表人胡某某，董事长。

委托代理人朱某某。

被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区X路X号。

法定代表人许某某，主任。

委托代理人尤某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

第三人江门市蓬江区海豚水族有限公司，住所地广东省江门市蓬江区X镇X路X号。

法定代表人林某甲，总经理。

委托代理人潘某某。

委托代理人林某乙。

原告浙江信泰集团有限公司（简称信泰公司）不服被告国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）于2010年4月6日做出的商评字〔2010〕第x号《关于第x号“海豚x及图”商标异议复审裁定书》（简称第x号裁定），于法定期限内向本院提起诉讼。本院于2010年5月25日受理后，依法组成合议庭，并通知江门市蓬江区海豚水族有限公司（简称海豚水族公司）作为本案第三人参加诉讼，于2010年7月12日对本案公开开庭进行了审理。原告信泰公司的委托代理人朱某某，被告商标评审委员会的委托代理人尤某某到庭参加了诉讼。第三人海豚水族公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

第x号裁定系商标评审委员会针对信泰公司就海豚水族公司经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并公告的第x号“海豚x及图”商标（简称被异议商标）提出的异议复审请求做出的。商标评审委员会在裁定中认定：虽然本案中被异议商标与第x号“x”商标（简称引证商标一）、第x号图形商标（简称引证商标二）、第x号“海豚”商标（简称引证商标三）均使用了“海豚”中英文和卡通化的海豚图形，但海豚为自然界固有事物，独创性较弱，二者图形设计亦存在一定区别，被异议商标指定使用的水族池通气泵等与引证商标一至三指定使用的眼镜及附件等商品所属行业差别较大，在功能用途、销售渠道及消费对象等方面均存在较大差别，即使考虑到引证商标在眼镜商品上已具有的知名度，被异议商标的申请注册亦不致造成消费者的产源误认，从而损害信泰公司的利益，并且驰名商标应结合个案证据进行认定，尤某是应结合证据认定被异议商标提出注册申请前引证商标的宣传使用情况，依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十四条的规定，信泰公司提交的在案有效证据尚不足以证明其引证商标一至三于被异议商标申请日前已构成驰名商标。综上，信泰公司依据《商标法》第十三条第二款的规定所提复审理由不成立。信泰公司未向商标评审委员会提供证据证明其商标于被异议商标申请日前在与被异议商标指定使用的水族池通气泵等商品相同或类似的商品上已在先使用并已具有一定影响，因此信泰公司依据《商标法》第三十一条的规定所提复审理由不成立。依据《商标法》第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

信泰公司不服该裁定，向本院提起诉讼称：一、原告的三个引证商标在被异议商标申请注册前已经具备了非常高的知名度。二、商标驰名是案件事实，原告商标在具体诉讼案件中被认定为驰名商标，证明原告商标的驰名事实是客观存在的。三、被异议商标与原告的三个引证商标构成了近似商标，被异议商标是对原告在先驰名商标的侵害。综上，依据《商标法》第十三条第二款的规定被异议商标不应予以核准并应禁止使用，故请求人民法院依法判决撤销第x号裁定，并判令被告针对被异议商标重新做出商标异议复审裁定。

被告商标评审委员会坚持在第x号裁定中的意见，请求人民法院依法维持第x号裁定。

第三人海豚水族公司向本院提交书面陈述意见称：一、第三人早于1997年创作出被异议商标标识图样，并将其在国际分类第5类上申请注册商标，于1999年2月21日获得注册，商标注册证号为x。二、原告未在《类似商品和服务区分表》（简称《区分表》）第七类第02群组的水族池通气泵等商品上注册商标。三、被异议商标未违反《商标法》第二十八条的规定。四、原告提供的证据不能证明三个引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标，故不适用《商标法》第十三条第二款的规定。五、被异议商标的注册符合《商标法》第九条等有关核准注册的法定要件。综上，请求人民法院依法维持第x号裁定。

经审理查明:

1994年12月19日，温州市信泰光学眼镜有限公司向商标局申请注册“x”商标（即引证商标一），该商标于1996年11月7日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第9类眼镜及附件。2007年6月14日，经商标局核准该商标注册人名义变更为“浙江信泰集团有限公司”。该商标有效期至2016年11月6日。

引证商标一

1994年12月19日，温州市信泰光学眼镜有限公司向商标局申请注册图形商标（即引证商标二），该商标于1996年11月7日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第9类眼镜及附件。2007年6月14日，经商标局核准该商标注册人名义变更为“浙江信泰集团有限公司”。该商标有效期至2016年11月6日。

引证商标二

1996年8月5日，温州市信泰光学眼镜有限公司向商标局申请注册图形商标（即引证商标三），该商标于1997年10月28日获准注册，商标注册证号为x，核定使用的商品为第9类眼镜、眼镜配件。2007年6月14日，经商标局核准该商标注册人名义变更为“浙江信泰集团有限公司”。该商标有效期至2017年10月27日。

引证商标三

海豚水族公司于2001年9月17日向商标局提出第x号“海豚x及图”商标（即被异议商标）的注册申请，指定使用商品为第7类水族池通气泵、水族馆通气泵、轧饲料机等，商标局于2003年11月7日初步审定并公告。

被异议商标

信泰公司在法定异议期内对被异议商标提出异议，2008年5月28日，商标局做出（2008）商标异字第x号裁定，对被异议商标予以核准注册。信泰公司不服该裁定，于2008年6月26日向商标评审委员会提出异议复审申请，认为依据《商标法》第十三条、第三十一条之规定，被异议商标的注册申请应予以驳回。

商标评审委员会于2010年4月6日做出第x号裁定。

在本案审理过程中，信泰公司在举证期限内提交了6份证据：证据1系三个引证商标及第x号商标的注册证复印件；证据2系1999年-2000年代理销售协议书以及合作企业的产品质量证明；证据3系1999年-2000年出口额证明；证据4系1999年-2000年广告宣传资料及广告费用统计；证据5系1999年-2001年各级领导和媒体的关注材料；证据6系1999年-2001年获得的各种荣誉。上述证据中仅证据1及证据4中的“市中心设立的广告牌图片”、“浙江省广告承揽合同”曾在商标异议复审阶段提交。对于未在商标异议复审阶段提交的证据，商标评审委员会不同意质证。

在本案审理过程中，海豚水族公司在举证期限内提交了3份证据：证据1系海豚水族公司以被异议商标标识申请注册的其他商标证书，用以证明海豚水族公司在信泰公司毫不知名时即以被异议商标标识注册商标，海豚水族公司对该标识享有著作权；证据2系海豚水族公司获得的荣誉证书，用以证明海豚水族公司具有较高的知名度；证据3系海豚水族公司在各类杂志上刊登的广告，用以证明被异议商标标识已与海豚水族公司建立起唯一关联性。商标评审委员会称上述证据1未在商标异议复审阶段提交，证据2、证据3仅有部分曾在商标异议复审阶段提交。信泰公司认为上述未在商标异议复审阶段提交的证据，法院不应予以考虑。

在本案庭审过程中，信泰公司明确其提起本案诉讼的理由为被异议商标申请注册违反了《商标法》第十三条第二款的规定，并称其在商标异议复审程序中提交的如下证据可以证明三个引证商标在被异议商标申请注册之前已构成驰名：

一、温州市信泰光学眼镜有限公司与温州电视台第一时间栏目于1999年5月29日签订的《浙江省广告承揽合同》。

二、中国眼镜协会出具的《证明》中载明“温州信泰光学有限公司在2001、2002年的产值在全国生产眼镜架、太阳镜的中资企业中的排位均为第四位。”

三、信泰公司获得的荣誉证书情况：温州市人民政府于1999年4月向温州信泰光学眼镜有限公司颁发证书，该证书载明“海豚牌眼镜产品认定为温州名牌产品”。浙江日报社、浙江省技术监督局等单位于1997年3月向温州市信泰光学眼镜有限公司颁发证书，确认海豚牌眼镜（包括光学柜、太阳镜、老花镜）为97年度购物首选品牌。浙江省工商行政管理局于2003年1月1日向温州信泰光学有限公司颁发浙江省著名商标证书，认定第9类眼镜、眼镜配件商品上的图形商标及“海豚”商标为浙江省著名商标，有效期为三年。

四、商标局做出的（2004）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定书。

经查，温州市信泰光学眼镜有限公司与温州电视台第一时间栏目于1999年5月29日签订的《浙江省广告承揽合同》中未体现出三个引证商标；信泰公司未提交其在庭审中提及的三个荣誉证书的原件；商标局于2004年做出（2004）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定，依据《商标法》第二十八条的规定裁定第x号“x及图”商标不予核准注册，理由是其与本案中三个引证商标构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。

以上事实，有第x号裁定，被异议商标档案，引证商标的商标注册证、注册商标变更证明、商标档案，信泰公司、海豚水族公司在商标异议复审阶段及诉讼过程中提交的证据及庭审笔录等证据在案佐证。

本院认为：

根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五条的规定，人民法院审理行政案件，对具体行政行为的合法性进行审查。本案为原告不服商标评审委员会做出的第x号裁定提起的行政诉讼，故本院应当就商标评审委员会做出第x号裁定是否具备事实和法律依据进行审查。原告、第三人在商标异议复审阶段无正当理由未予提交而在本案诉讼过程中予以提交的证据，因不是商标评审委员会做出第x号裁定的依据，不应作为本院审查商标评审委员会做出该裁定是否具备合法性的事实根据，本院对原告、第三人在诉讼过程中新提交的证据不予考虑。

根据原告的起诉理由、被告的答辩意见及第三人的意见陈述，本案争议焦点为被异议商标申请注册是否违反了《商标法》第十三条第二款的规定。

《商标法》第十三条第二款规定，就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。该条款适用的前提是在被异议商标申请日之前，在先注册的商标已经构成驰名商标。驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。根据《商标法》第十四条的规定，认定驰名商标应当考虑相关公众对该商标的知晓程度、该商标使用的持续时间、该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围、该商标作为驰名商标受保护的记录及该商标驰名的其他因素。

本案中，原告主张引证商标一、引证商标二、引证商标三已构成驰名商标，原告应当就其主张承担举证责任。由查明事实可知，原告在庭审过程中针对三个引证商标的使用情况结合其在商标异议复审程序中提交的证据陈述了意见。针对原告的主张，本院认为，温州市信泰光学眼镜有限公司与温州电视台第一时间栏目于1999年5月29日签订的《浙江省广告承揽合同》中未体现出三个引证商标，该证据无法证明在被异议商标申请注册前三个引证商标已构成驰名商标；信泰公司未提交其在庭审中提及的三个荣誉证书的原件，即使该证据真实，其中的浙江省著名商标证书颁发于2003年，晚于被异议商标申请注册的时间，不能证明在被异议商标申请日之前三个引证商标已构成驰名商标；（2004）商标异字第x号“x及图”商标异议裁定，仅说明商标局曾因本案三个引证商标的存在而决定对第x号“x及图”商标不予核准注册，该证据不足以证明三个引证商标在被异议商标申请日之前已构成驰名商标。故仅凭原告提交的上述证据，尚不足以证明在被异议商标申请注册日之前，三个引证商标已构成驰名商标。被告认定被异议商标的申请注册没有违反《商标法》第十三条第二款的规定并无不当。

综上所述，被告做出的第x号裁定事实清楚，证据充分,适用法律正确，应予维持。原告的诉讼请求没有事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，本院判决如下：

维持被告国家工商行政管理总局商标评审委员会做出的商评字〔2010〕第x号关于第x号“海豚x及图”商标异议复审裁定。

案件受理费一百元，由原告浙江信泰集团有限公司负担（已交纳）。

如不服本判决，各方当事人可在本判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。

审判长任进

代理审判员张晰昕

人民陪审员汪妍瑜

二○一○年八月二十日

书记员谭北川