上诉人(原审原告)刘某。

委托代理人崔元熙，上海崔元熙律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)周某某。

原审被告汤某某。

上诉人刘某因合伙协议纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2010)闸民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人刘某的委托代理人崔元熙律师、原审被告汤某某均到庭参加诉讼。被上诉人周某某未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2004年5月及2005年5月，刘某与上海明宝建设工程有限公司(以下简称明宝公司)签订承包协议各一份，承包协议约定明宝公司聘用刘某为明宝公司总经理兼明宝公司下属七分公司(以下简称七分公司)负责人，由刘某承包经营七分公司，实行独立核算自负盈亏，按时交纳税金和管理费，为经营和业务需要，刘某可以聘用工作人员，但须报明宝公司备案，副经理必须经公司批准同意并备案，承包期限自2004年5月1日至2006年4月30日。

2004年5月1日，由刘某、周某某以及案外人金某某、梁某某、陈某某、项某等6人为股权人与明宝公司签订劳务合股风险责任书一份，责任书约定合同有效期自2004年5月1日至2004年8月1日，明宝公司根据目前工作情况，安排X个合股人员到各主管部门从事主管工作，明宝公司支付合股人员利润按实计算。责任书还就解除合同等事项作了约定。劳务合股风险责任书签订三个月至一年后，除刘某与周某某外的4人陆续退股。

2005年12月22日，刘某与周某某、汤某某签订合作经营协议书，三方约定合作经营公司，即日起公司原有债权债务由刘某与周某某共同承担，与汤某某无关。今后发展业务中所产生的债权债务由三方共同承担。三方股权分配为各30%，余留10%备用金。每个股权人自愿投入现金10,000元(本文所涉币种均为人民币)作为新公司的发展资金，也作为原始股权人的起动股金。

2006年2月22日，周某某书写借条一份，该借条载明“本人周某某借用刘某人民币共计壹拾伍万捌仟零叁拾元正.(￥x).”，落款为“借用人：周某某06.2.22.”。刘某并提交内容由周某某填写的如下请款单一份：

请款单

工地名称

需购材料

金额

备注

刘某

借入

40,000

04年底前

50,000

05年7月前

191,000元

05年5月后

莘松路餐厅

60,000

总价341,000

玻璃、大理石

合10,000元

吴某某

借用

50,000

银都路借用

10,000

总价

办执照

15,000

82,878

装修材料款

7,878

阿某

借用

50,000

周某某

借入

18,940

合计金额

+6,000＝24,940

2009年2月9日，刘某委托律师发给周某某函一份，要求周某某还清借款及利息。2009年5月5日，刘某向原审法院提起诉讼，请求判令周某某归还刘某借款158,030元，并按中国人民银行同期贷款利率，偿付自2009年2月10日起至判决生效之日止的银行利息损失。原审法院以(2009)闸民一(民)初字第X号立案受理。该案经原审法院审理后认为，刘某虽提供了借条以证明周某某向刘某借款的事实，但周某某否认实际收到刘某借款，而该借条内容和落款均为借用和借用人，并非借款，不符合借条的形式，因此确定刘某和周某某之间是否存在民间借贷关系，不仅要依据刘某出具的借条，还应审查刘某实际是否向周某某提供了借款。其次，刘某承包七分公司后，无论前期的6个股东之间，刘某与周某某之间，还是后期的刘某与周某某、汤某某之间，均未进行最后的书面结算。据此，原审法院判决对刘某要求周某某归还借款和利息的诉讼请求不予支持。

2005年9月，周某某代表七分公司与案外人姜某某订立合同，由姜某某承接月牙湖宾馆木工装潢业务。因七分公司拖欠姜某某工程欠款42,183元未付，姜某某涉讼上海市崇明县人民法院，该院以(2007)崇民一(民)初字第X号受理立案。该院经审理后认为，从合同的形式看，虽然没有盖公司的印章，但该合同是在七分公司办公室商谈订立，周某某作为七分公司的员工及该工程的负责人，以经办人的身份明确载明系七分公司所欠款项的行为，应认定为职务行为，应由七分公司承担支付欠款的责任。明宝公司作为七分公司的总公司，对外应承担管理之责。据此，该院判决七分公司向姜某某承担付款责任，明宝公司承担连带清偿责任。七分公司及明宝公司对该判决不服，上诉于本院。本院经审理后认为七分公司、明宝公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，据此作出了“驳回上诉，维持原判”的判决。判决生效后，明宝公司被法院执行了工程欠款42,183元、案件受理费1,697元、执行费558元，合计44,438元。

2004年6月起，案外人钟某某向七分公司承建的经典及绿洲长岛等建设工地提供各类大理石。2006年1月21日，周某某与钟某某签订还款协议一份，周某某书面确认七分公司至当日欠钟某某货款168,820元，承诺于2006年8月31日前付清货款。因七分公司未履行付款义务，钟某某诉至原审法院，原审法院以(2007)闸民一(民)初字第X号受理立案。原审法院经审理后认为，从明宝公司与周某某签订的劳动合同书及聘用人员用工合同反映，周某某系该公司聘用的材料部经理，周某某出具还款协议的签字地点在七分公司的住所地，故周某某出具还款协议的行为应认定为代表七分公司的职务行为，应由七分公司承担付款责任。因七分公司系明宝公司下属非独立核算的分支机构，故应由明宝公司承担连带清偿之责。据此，原审法院判决七分公司给付钟某某货款168,820元，偿付自2006年9月1日起至判决生效之日按银行同期贷款利率计付的银行利息损失，明宝公司承担连带清偿责任。案件受理费3,906.60元由七分公司及明宝公司共同负担。

2009年1月16日，明宝公司以刘某、周某某为被告，向江苏省姜堰市人民法院提起诉讼，请求判令刘某偿还欠款402,564.60元(其中：欠明宝公司管理费和财务人员工资185,400元，姜某某案款项44,438元，钟某某案款项172,726.60元)，并支付该款自起诉之日至判决生效之日按银行贷款利率计算的利息，周某某承担连带清偿责任。该院经审理后认为刘某认可欠明宝公司402,564.60元并同意偿还，明宝公司请求判令刘某偿还欠款402,564.60元及利息的诉讼请求予以支持。周某某与明宝公司之间没有合同约定，明宝公司请求周某某负连带责任的诉讼请求没有事实和法律规定，不予支持。据此，该院判决刘某偿还明宝公司欠款402,564.60元及利息，驳回明宝公司的其余诉讼请求。

原审审理中，经原审法院告知权利义务后，刘某表示其与周某某之间是口头合伙协议，双方未对合伙期间的债权债务及财产进行过清算，暂无法提供合伙期间的财务账目及凭证。

原审法院认为，从刘某、周某某等6人与明宝公司签订的劳务合股风险责任书看，周某某系七分公司合股人之一，刘某与周某某、汤某某签订的合作经营协议书亦约定七分公司原有债权债务由刘某与周某某共同承担，由此可以认定周某某系七分公司的合伙人，周某某辩称其未与刘某合伙承包七分公司依据不足，原审法院不予采信。刘某与周某某、汤某某签订的合作经营协议书虽约定七分公司原有债权债务由刘某与周某某共同承担，但合作经营协议书并未明确写明原有债权债务的金额；从刘某提交的借条及请款单看，借条及请款单虽由周某某书写，但借条内容、落款均为借用和借用人，借条及请款单均未明确写明所涉款项系周某某少投入资金款或系刘某与周某某合伙承包七分公司初步结算的欠款，故刘某诉称周某某积欠刘某合伙承包期间的借用(少投入)资金158,030元依据不足；根据(2009)姜民二初字第X号民事判决书、(2007)崇民一(民)初字第X号民事判决书、(2007)沪二中民二(民)终字第X号民事判决书、(2007)闸民一(民)初字第X号民事判决书所认定的事实，无论是姜某某案，还是钟某某案亦或是明宝公司起诉刘某与周某某案，均为刘某承包七分公司期间七分公司对外经营时所欠的部分债务，刘某与周某某对这些债务的承担各持己见；根据法律的有关规定，在合伙期限届满，合伙人决定不再经营等情形下，应由合伙人根据合伙协议，对合伙期间的财产及债权债务等事务进行清算，并编制清算报告，而后决定各合伙人应承担的责任。然刘某未提供合伙人已进行过清算的证据。在未对合伙期间的财产及债权债务等事务进行清算的情形下，刘某对借条所涉款项以及合伙期间的部分债务要求周某某承担，缺乏事实和法律依据；原审审理中，经原审法院告知相关权利义务后，刘某明确表示其与周某某之间系口头合伙协议，暂不能提供合伙期间的财务账目，致本案对刘某与周某某合伙期间所产生的财产及债权债务无法进行清算。综上，刘某的诉讼请求依据不足，原审法院难以支持。据此，原审法院判决：刘某的诉讼请求不予支持。本案一审案件受理费6,744.70元(刘某已预交)，由刘某负担。

原审判决后，上诉人刘某不服，向本院提起上诉称：刘某与周某某、汤某某于2005年12月22日签订的合作经营协议已明确此前的债权债务由刘某、周某某共同承担。周某某出具的借条已表明其结欠刘某款项，“借用”和“借款”的含义是一致的，且该款项亦是双方经过初步结算后周某某应当偿付的欠款。因刘某与周某某合伙期间对外产生的部分债务已由刘某承担，故周某某亦应当按照2005年12月22日合作经营协议的约定承担相应债务。故刘某上诉请求撤销原判，改判支持其原审诉讼请求。

被上诉人周某某未作答辩。

原审被告汤某某答辩称：刘某起诉周某某与其无关，其亦不清楚刘某与周某某之间的事。

本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，原审法院认定刘某与周某某曾系七分公司的合伙人，合法有据，本院予以确认。关于刘某上诉要求周某某返还2006年2月22日借条所涉款项的性质，虽然借条是用于证明借款关系存在的一种方式，但本案借条的内容又表述为“借用”，鉴于刘某与周某某系合伙关系，在合伙关系存续期间由一方合伙人出具借条“借用”款项，并非独指该合伙人的个人借款，亦可以解释为一方合伙人用于经营而支取使用的款项，且在(2009)闸民一(民)初字第X号的案件生效判决中亦未认定上述借条所涉款项系周某某的个人借款。刘某又认为上述款项系其与周某某初步结算后周某某应付的欠款。首先，该借条内容未有进行结算的意思表示；其次，刘某与周某某合伙期间的债权债务亦非仅此一笔，故刘某以该借条为依据单独要求周某某偿还欠款的理由，缺乏事实依据，本院不予采信。另，刘某、周某某、汤某某于2005年12月22日签订的合作经营协议书中虽明确约定了2005年12月22日之前七分公司的债权债务由刘某与周某某共同承担，但并未对所需承担债权债务的数额作出表述。虽刘某已提供证据证明其已支付了与周某某双方合伙期间的部分债务，但双方合伙期间发生的往来款项并不局限于刘某本案诉讼之款项，双方应就合伙期间的所有债权债务核账清算后一并解决，原审法院向当事人释明应提供相应的证据对刘某与周某某合伙期间的债权债务进行清算后再行处理的意见并无不当，因刘某无法提供相应的财务账目，目前尚无法对双方合伙期间的债权债务进行清算，刘某应当承担举证不能的法律后果，故刘某要求周某某偿付欠款及利息的上诉请求缺乏事实依据，本院不予支持。周某某经本院传票合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案作缺席判决。综上，本院认为，原审法院所作判决正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币6,744.70元，由上诉人刘某负担。

本判决为终审判决。

审判长陈显微

审判员陶静

代理审判员陈晓伟

书记员马颖裔