上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2002)沪一中民五(知)终字第X号
上诉人(原审被告)上海八云服饰贸易有限公司，住所地：上海市嘉定区X镇X路X号二区X号，经营地：上海市浦东新区X路X号X室。
法定代表人朱某某，总经理。
委托代理人宋知向，上海市华晔律师事务所律师。
被上诉人(原审原告)梁某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人王某某(系被上诉人丈夫)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。
委托代理人袁农，江苏鸣啸律师事务所律师。
上诉人上海八云服饰贸易有限公司与被上诉人梁某某特许经营合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院(2002)浦民三(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2002年11月27日对本案进行了公开审理，上诉人法定代表人及其委托代理人，被上诉人及其委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2002年1月1日，日本小罗曼株式会社出具授权书，授权被告在中国市场全权使用“小罗曼及x”商标，并许可被告在中国市场有偿给第三方使用该商标，使用范围包括服饰、包袋等相关产品的立体印花加工、销售等一切商业经营活动，有效期从2002年1月1日至2007年12月31日。2002年1月28日，原、被告订立了经销协议，约定原、被告共同开发上海及全国市场，推广日本品牌小罗曼的立体印花和手绘发泡的服饰和饰品。除被告外，原告唯一在上海市场具有批发经销权，将被告提供的含有“x”商标的服饰、包袋等产品以被告指定的价格销售。原、被告的合作方式为区域特许专卖，被告的职责为提供(1)独家经营的商品和原材料；(2)立体印花和手绘发泡技术；(3)商品陈列及推广诀窍；(4)营销企划和商品管理培训；(5)后勤支援。原告的职责为提供(1)繁华地段的店铺；(2)装修及货架道具；(3)经营管理；(4)一次性支付给被告特许经营加盟费2.5万元，商标使用费2。5万元。此外，双方在附属条款中约定，“被告提供设备一台，原告付款一万元，质量问题由被告修理，在修理期间被告提供备用设备”。双方还就协议终止的有关事项作出约定。该协议的有效期为2002年1月28日至2005年1月28日。协议订立后，原告向被告支付了特许经营加盟费2.5万元及商标使用费2。5万元，压烫机设备1万元；被告交给原告一台旧的压烫机，并向原告提供了店牌设计及店内布局设计图稿各1份。2002年2月初，原告开始在七浦路兴旺服饰市场地下6街X号商铺经营被告提供的含有“x”商标的服饰、包袋。3月11日，原告向被告发出传真，指出被告未按协议规定落实开业辅导，提供的服装系列不全，未提供成熟的技术指导，造成原告加盟店服装业务发展缓慢，经济上受到损失，要求被告能迅速解决问题。同日，被告向原告回复传真，称服装新品已逐步生产出来，欢迎原告随时看货，希望原告尽快安排时间到被告处进行立体印花、手绘发泡、电脑印花技术的培训。被告在传真中承认，原、被告双方的确在合作上有不成熟的一面，有些问题需要双方经常沟通、共同努力、克服目前的困难。4月20日，原告向被告发出催告通知，再次指出被告公司的服装产品短缺、系列不全，并对被告将立体印花原材料菲林片销售给明堂(tang画王)公司以及未按承诺向原告提供新的压烫机设备提出意见，要求被告提供系列齐全的“x”商标的服饰、新的压烫机设备及相关技术培训。5月7日，原告向被告发出解除经销协议的通知，并要求被告退还5万元加盟费及商标使用费、1万元压烫机设备费以及其他相关费用。
原审法院经审理后认为，原、被告之间的争议焦点在于：1、被告应当提供的含有“x”商标的服饰包袋是否种类齐全、数量充足；2、被告是否向原告提供了立体印花和手绘发泡技术培训；3、被告向原告提供旧的压烫机是否构成违约；4、被告将立体印花原材料菲林片销售给明堂(tang画王)公司是否构成违约；5、被告未向原告提供商品陈列及推广诀窍、营销企划及商品管理培训的行为是否构成违约；6、原告是否擅自停止经营小罗曼加盟店，构成违约在先；7、原告主张经济损失的理由及依据是否充分。
对争议焦点1，原审法院认为，被告提供的盘货表、出货单不能证明其提供的“x”商标的服饰、包袋的数量、种类已达到了原告加盟店开展正常批发经销业务的要求，此外，被告在庭审中认可，其提供给原告的宣传手册中的部分服装缺货，被告在2002年3月11日发给原告的回复传真中告知原告，“公司的新品已逐步生产出来，欢迎随时看货”，可见，被告在3月11日之前，确实存在供货不足。
对争议焦点2，原审法院认为，合同约定被告应向原告提供技术传授，此种技术应当是成熟的，传授的内容应当是全面的，可以使原告达到正常烫花的合同目的。被告提供的原职工马长国的书面证言仅能说明其曾到原告处进行过技术传授，不能证明其传授的技术内容以及该技术是否已达到可操作的程度，且被告也没有其他证据加以印证，故该证据不足以证明被告已履行了提供立体印花和手绘发泡技术的义务。原告在接到被告要求其赴被告处接受培训的传真回复后未作答复，未配合被告履行合同义务，故原告对未能完成立体印花和手绘发泡技术的培训也负有责任。
对争议焦点3，原审法院认为，原告称被告曾承诺提供给原告1台新的压烫机，由于合同对压烫机设备的新旧没有约定，原告没有证据证明被告负有向原告提供新的压烫机的义务，故对原告的该主张不予采纳。
对争议焦点4，原审法院认为，被告将“x”商标的服饰、包袋及相关原材料销售给第三方并未超出原告订立合同时可以预见的范围，原、被告订立经销协议的行为也表示原告对此是加以认可的，故被告将“x”透明菲林片销售给第三方的行为不构成违约。
对争议焦点5，原审法院认为，经营管理模式传授和指导是商业特许经营的许可方应当提供给被许可方的必要支持内容，也是原告向被告支付加盟费的重要对价内容。被告在原告加盟店开业后，未提供该方面的相应培训，也未提供及时、必要的指导，已构成违约。
对争议焦点6，原审法院认为，被告于合同订立后的近2个月内，未履行技术传授及经营指导义务，未适当履行提供产品的义务，致使原告无法正常开展特许经营活动，在此情况下，原告转移经营重点，兼营其他服饰，是其防止损失扩大合理措施，不构成违约。
对争议焦点7，原审法院认为，根据合同约定，原告应提供经营小罗曼加盟店的店铺，现原告已开始经营小罗曼加盟店，其为此支出的店铺租赁费、装修费及店员工资费用，应属于履行合同必要的正常支出。但被告违约，致使原告的加盟店无法继续经营，使原告为履行合同而按照被告专门装设的灯箱、店牌等装备也失去其专有的使用价值，对此，被告应予酌情赔偿。
原审法院认为，原、被告订立的特许经营合同均出自于双方真实意思的表示，且无违反国家有关法律的内容，故应确认有效，对双方均具有法律约束力。原告按照合同约定向被告支付了加盟费、商标使用费、压烫机设备费，提供了小罗曼加盟店铺并完成了装修，开始了日常的经营管理活动，其合同义务已得到履行。被告作为特许经营的许可方，向被许可方提供符合加盟店经营需要的经营指导、培训和产品供应，是其实施特许经营应当承担的最主要的义务，也是加盟店正常经营的必要前提，被告在合同订立后，未及时向原告提供必要的产品、技术及经营管理支持，影响了原告加盟店的正常运作，经原告书面通知催告，仍未能及时履行上述义务，致使原告无法实现合同目的，其行为已构成违约。此外，从被告的自身情况来看，自被告成立到原告订立协议时仅2个月，被告获得小罗曼株式会社授权使用“x”商标尚不到1个月，故缺乏必要的营销经验；从被告履行合同的实际情况来看，被告在向原告提供长期经营指导和服务的能力方面也存在明显的欠缺，原、被告订立的经销协议已无法继续履行。原告依据合同约定的终止条款，要求解除与被告订立的经销协议，符合我国合同法关于解除合同条件的规定，应予支持。原告要求被告返还加盟费2.5万元及商标使用费2.5万元，因被告未按合同约定履行特许经营许可方的主要义务，故原告的该项请求应予支持；原告要求被告返还购买压烫机的费用1万元的要求，应属合理，予以支持，但原告同时应向被告返还压烫机；原告要求被告赔偿经济损失的请求，对其中合理部分，酌情予以支持。据此，判决：1、解除原、被告于2002年1月28日签订的经销协议；2、被告应在本判决生效后7日内，返还原告加盟费人民币2.5万元；3、被告应在本判决生效后7日内，返还原告商标使用费人民币2。5万元；4、被告应在本判决生效后7日内，返还原告购买压烫机的费用人民币1万元；5、原告应在本判决生效后7日内，将被告交付的压烫机返还给被告；6、被告应在本判决生效后7日内，赔偿原告经济损失人民币400元。案件受理费2，610元及财产保全费710元，由被告承担2，860元，原告承担460元。
判决后，被告不服，提出上诉称，1、原审法院认定上诉人货源不足毫无事实依据；2、上诉人已安排人员对被上诉人进行过技术传授，被上诉人自己不配合接受培训不能断定上诉人的技术不全面、不成熟；3、原审判决的第四项即上诉人返还被上诉人购买压烫机的费用1万元与原审法院认定的内容自相矛盾，且按原价返还不合理；4、上诉人有足够的营销与管理经验，被上诉人不予配合培训，责任应由被上诉人自负；5、原审法院认定被上诉人在未通知上诉人的情况下将上诉人为其设计的店面转租第三人的行为不构成违约显然有失公正。因此，上诉人请求撤销原审判决，依法予以改判。对上诉理由，上诉人提供了4份证据：3份系上海富安百货有限公司厂商对帐单(2002年2月至3月)、1份系2002年2月x对帐单。上述证据均系复印件，上诉人用以证明其货源充足。
被上诉人辩称，一审法院认定事实清楚，请求维持原判。
被上诉人对上诉人提供的4份证据的真实性均提出异议，认为系复印件，其不予质证。
本院对上述质证意见认为，鉴于上诉人未提供上述证据的原件，且这些证据亦不能反映上诉人向上海富安百货有限公司、x提供了哪些商品，故这些证据本院不予采纳。
在二审审理过程中，上诉人与被上诉人均表示对一审法院所查明的事实没有异议，故本院认为一审法院所查明的事实属实，本院予以确认。在二审审理过程中，上诉人对被上诉人要求解除经销协议不表示异议。另查明，2002年4月2日，被上诉人与上海盛川服饰有限公司签订《租赁合同》，租赁使用位于七浦路兴浦服饰市场3旋c152店铺。
本院认为，本案的争议焦点系一审法院对争议焦点1、2、3、5、6的定性是否正确。
对于争议焦点1，上诉人认为一审法院认定其货源不足没有事实依据。本院认为，首先，根据上诉人与被上诉人签订的经销协议来看，该协议在“供货”条款中约定，按照双方签订的商品定购协议，上诉人在收到被上诉人按协议规定所支付的货款后，负责为被上诉人代办送货。经查，双方在签订经销协议后，并未签订商品定购协议，双方实际收货与出货以“出货单”为准。其次，虽然上诉人与被上诉人没有订立商品定购协议，也没有就上诉人应提供给被上诉人的商品范围、数量进行过明确约定，但在2002年3月11日被上诉人发传真给上诉人，指出上诉人提供的服装系列不全，并提出因未接到春季新品目录而无法看样进货时，上诉人在同日回复被上诉人称，公司的新品已遂步生产出来，欢迎随时看货。因此，在3月11日之前，上诉人的确还在生产新品。第三，在2002年4月20日，被上诉人再次要求上诉人提供春季新品，但上诉人未予以答复。本院认为，根据上诉人与被上诉人订立的协议，上诉人有义务提供其独家经营的商品，但上诉人现没有证据证明其在被上诉人两次提出上诉人提供的商品系列不全并要求其提供新品的情况下，能够及时地根据被上诉人的需求向被上诉人提供可用于开展正常批发经销业务的商品，因此，上诉人应对其不适当履行协议的行为承担一定的责任。
对于争议焦点2，上诉人认为其已按照双方签订的经销协议履行了提供技术的义务。经查，根据上诉人与被上诉人签订的经销协议，上诉人应向被上诉人提供立体印花和手绘发泡技术，但从上诉人提供的马长国的证言来看，马长国在被上诉人开业之初，到现场辅导被上诉人烫花技术4次。因此，该证言不足以证明上诉人已按协议履行了其应向被上诉人提供立体印花和手绘发泡技术的义务。此外，上诉人在2002年3月11日回复中请被上诉人尽快安排一个时程进行培训，但被上诉人未对此予以答复及安排培训时间，因此，原审法院认定被上诉人未配合上诉人履行合同，对未能完成立体印花和手绘发泡技术的培训也负有责任正确，本院应予支持。
对于争议焦点3，上诉人认为，原审法院判决上诉人返还1万元与认定对被上诉人的该项主张不予采纳自相矛盾，以及被上诉人实际使用压烫机已超过9个月，按原价返还的判决并不合理。经审查，原审法院在判决中对被上诉人要求上诉人提供的是一台新的压烫机的主张，因被上诉人未提供支持此主张的证据而不予采纳，因此，与法院的最后判决并不矛盾。至于原审判决上诉人按原价返还压烫机设备是否合理的问题，原审法院认为，上诉人未按合同约定履行特许经营许可方的主要义务，故准许双方解除合同，恢复原状。对此，本院认为，在原审法院的审理过程中，上诉人并未就被上诉人已使用了压烫机9个月以及要求酌情返还给被上诉人压烫机费用提出主张与相关证据。此外，恢复原状是指恢复到订约前的状态，因此，原审法院既判令上诉人返还被上诉人购买压烫机的费用1万元，又判令被上诉人将上诉人交付的压烫机返还给上诉人并无不当。
对于争议焦点5，根据上诉人与被上诉人签订的经销协议，上诉人应该提供商品陈列及推广诀窍、营销企划和商品管理培训。但上诉人认为，合同并未约定上诉人必须在1、2个月内一次性履行所有义务，况且根据上诉人义务的性质，也不可能一次履行完毕。从现有的证据来看，上诉人在合同签订之后，向被上诉人提供了店牌设计及店内布局设计图稿1份，但其是否向被上诉人提供了商品陈列及推广诀窍、营销企划和商品管理培训等，上诉人对此未提供充足的证据。本院认为，根据协议约定，被上诉人在向上诉人支付加盟费后，上诉人应有义务向被上诉人提供商品陈列及推广诀窍、营销企划和商品管理培训。上诉人虽提出协议未约定义务履行时间且不可能一次履行完毕，但上诉人在接到被上诉人的传真件并在被上诉人提出上诉人“按协议规定的开业辅导、产品销售、技术支持都没有得到实实在在的落实”的情况下，也未对就如何进行相关培训的事宜再向被上诉人予以明确。因此，原审法院认定上诉人未提供该方面的培训以及未提供必要及时的指导，已构成违约并无不当。
对于争议焦点6，上诉人认为被上诉人在合同尚未解除的情况下，未事先通知上诉人将店面转租给他人违反合同约定，构成违约。在原审法院审理中，被上诉人陈述其在2002年4月3日起在七浦路兴浦服饰市场继续经营“x”服饰等至6月，但上诉人认为被上诉人实际经营至4月2日止。经查，根据协议约定，用以经营的店铺应由被上诉人负责提供，被上诉人在4月3日起在兴浦服饰市场提供了其经营的店铺。此外，被上诉人在4月13日仍到过上诉人处，并与上诉人发生业务行为，在4月20日被上诉人发函给上诉人要求其履行协议约定的义务。对于上诉人称被上诉人将店面转租给他人是否构成违约一节，首先，协议约定由被上诉人提供店铺，但对店铺的地点是否要相对固定于一个场所，以及被上诉人对店铺重新选址是否要征得上诉人同意，上诉人与被上诉人均未在协议中明确约定。其次，上诉人没有提供足够的证据证明被上诉人在5月7日解除协议之前，已不再继续经营上诉人的“x”服饰与包袋。第三，上诉人也未就被上诉人在4月3日后未使用上诉人为其设计的店牌是否构成违约以及被上诉人应承担何种违约责任在原审法院的审理过程中提出自己的主张与诉请，故上诉人认为被上诉人在合同尚未解除的情况下，未事先通知上诉人将店面转租给他人违反合同约定，构成违约的主张不能成立。此外，对于原审法院认定上诉人于合同订立后的近2个月未履行或未适当履行技术传授、经营指导以及提供商品义务，致使被上诉人无法正常开展特许经营活动，在此情况下，被上诉人转移经营重点，兼营其他服饰，是其防止损失扩大合理措施，不构成违约一节，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。因此，本院认为，原审法院对此节的认定属合理，应当支持。
综上所述，本院认为，上诉人与被上诉人签订的经销协议是双方的真实意思表示，符合平等互利、协商一致的原则，双方当事人均应恪守。协议签订后，被上诉人按协议约定向上诉人支付了加盟费、商标使用费、压烫机设备费，并提供了进行过装修与可用于经营的加盟店铺。现上诉人提出上诉称，其在协议订立后，按协议约定履行了相关义务且本案的违约方系被上诉人，但对此其未能提供充分的证据予以证明。鉴于上诉人作为特许经营合同的许可方未能按协议及时、必要地对被上诉人提供商品并进行管理指导、培训等经销支持，被上诉人曾两次书面通知上诉人要求其履行协议，但上诉人均未能及时履行其应尽的义务并予以补救。从协议的整个履行情况来看，被上诉人已履行了其主要义务，虽然被上诉人在协议的履行过程中对未配合上诉人完成立体印花和手绘发泡技术的培训也有过错，但是上诉人在收取了被上诉人的加盟费与商标使用费后，未对其应承担的主要义务进行全面履行，其应承担主要责任。因此，原审法院判决上诉人与被上诉人解除协议，恢复原状并无不当。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审诉讼费人民币2，610元由上诉人上海八云服饰贸易有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长黎淑兰
代理审判员刘洪
代理审判员胡震远
二00二年十二月十六日
书记员王某
