上诉人(原审被告)上海三筑堂广告传播有限公司。

法定代表人陈某，董事长。

委托代理人朱国瑾，上海东炬律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)上海通广广告有限公司。

法定代表人严某某，总经理。

委托代理人史贵勇，上海市君志律师事务所律师。

上诉人上海三筑堂广告传播有限公司(以下简称三筑堂公司)因承揽合同纠纷一案，不服上海市青浦区人民法院(2010)青民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人三筑堂公司之委托代理人朱国瑾、被上诉人上海通广广告有限公司(以下简称通广公司)之委托代理人史贵勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，2008年10月23日，通广公司与三筑堂公司签订《户外广告发布代理合同(2008续)》一份，约定通广公司委托三筑堂公司根据通广公司提供的广告画面在沪宁高速公路上发布广告。具体要求：广告位置为沪宁高速上海段高立柱对牌；广告发布时间从2008年10月15日至2009年10月14日，共一年；每晚亮灯时间4小时，18:00－22:00(冬季)、18:30－22:30(夏季)，亮灯率不低于98%，若发现广告设施被偷盗等事宜，双方及时通气，三筑堂公司应在48小时内及时修复。广告费为每年64万元；三筑堂公司保证户外广告设置物及画面的完好和清洁，如广告未能正常发布例如灯管不亮、电路、时间等问题或严某遮挡等，三筑堂公司须于情况出现后24小时内通知通广公司，报告事件发生的日期、原因及预计修复时间，一般的损坏、故障或其它不正常情形，三筑堂公司应在该情形出现后24小时内修复或消除，重大的损坏、故障或其它不正常情形，三筑堂公司应在该情形出现后48小时内修复或消除。因黑管或灯光未亮而耽误的时间，三筑堂公司将以同等时间免费延长发布；如画面已经发布，在发布期间遇不可抗力的影响，三筑堂公司则根据通广公司发布的实际天数收取通广公司广告费，其他款项全部退还；合同终止及违约责任：另一方违反本协议书所载任何条款而不履行本协议，并且在收到对方通知十天内须对违约进行补救之后仍然未能作出补救；任何一方违反本合同约定，未完全履行合同义务的，都将视为违约。因一方违约导致本合同终止的，违约方应向守约方支付年广告费的30%作为违约金。合同履行期间，因电线电箱二次被盗，致使广告牌不亮灯，2009年5月22日，双方经协商三筑堂公司同意广告牌发布合同到期后延期发布二个月时间(即至2009年12月14日)。2009年11月17日，通广公司客户发现左手边广告牌未亮灯，即向通广公司反映，2009年11月27日通广公司发函致三筑堂公司告知上述情况，要求三筑堂公司尽快检修，恢复亮灯，确保画面发布效果，并要求三筑堂公司在发布期结束后顺延补足未亮灯时间作为补偿，该时间段以恢复亮灯具体时间予以计算。2009年12月8日，通广公司再次发函告知三筑堂公司广告牌还是处于未亮灯状态，要求三筑堂公司尽快恢复亮灯，修复后向通广公司提供书面通知以及修复后的亮灯照片。三筑堂公司在接到通广公司上述信函后未予回复。2009年12月23日，通广公司发现上述两广告牌均已撤下通广公司广告画面，替换成大众汽车的广告，遂与三筑堂公司进行交涉，未果，遂于2010年2月诉至原审法院，请求判令三筑堂公司支付未正常发布广告期间的广告费人民币24,548元及偿付违约金192,000元。

原审法院经审理后认为，讼争双方存在以下争议焦点：一、三筑堂公司是否存在违约行为二、如三筑堂公司违约事实成立，应如何承担违约责任

对争议焦点一，通广公司认为，在两次发函催促三筑堂公司未有回复的情况下，2009年12月22日，通广公司收到上海天赋广告有限公司(下简称天赋广告)传真公函，内容为：“贵公司向我公司在沪宁高速公路上海段购买的两块广告牌，已在2009年12月14日结束合同，至于以前广告灯不亮以延长8天为弥补，在2009年12月23日正式下画面。”通广公司认为虽然与天赋广告并无业务住来，但函上所述的广告位置与通广公司、三筑堂公司所订合同约定广告发布位置一致，故通广公司于2009年12月23日去实地查看，发现广告牌确已替换成大众汽车的广告。为此，通广公司提供天赋广告的传真件及照片一张以支持自己主张的事实。通广公司认为，虽然在收到天赋广告传真函的次日发现三筑堂公司擅自换下通广公司广告，单方终止合同，但并不清楚在合同期满后的12月15日至12月22日期间，三筑堂公司有无延期发布广告。另外，即便如传真所述，三筑堂公司在合同期满后确实延长了8天，但根据行业习惯，因灯光未亮耽误的时间应以同等的亮灯时间进行弥补，不能用白天的不亮灯时间予以弥补，三筑堂公司行为仍属违约。

三筑堂公司则认为，天赋广告传真上无三筑堂公司盖章，三筑堂公司也没有委托过天赋广告发送过这份传真，2009年11月17日电表箱被盗，左手边广告牌确实未亮灯，三筑堂公司已积极进行修理，因为用电需审批相关手续，直到2009年12月底恢复亮灯，但三筑堂公司已给通广公司延期发布，直至2010年1月10日才换下通广公司广告画面。三筑堂公司提供三筑堂公司与上海美术设计有限公司所签订的《户外广告发布合同》、上海美术设计有限公司公函、广告发布通知单、照片、上海市电力公司发票联、收据以证明自己的主张。通广公司质证后认为该些证据不能证明三筑堂公司于1月10日才换下通广公司广告画面。另外，三筑堂公司认为广告发布应以发布的宣传作用及影响范围判定广告发布时间，白天的广告发布时间完全可以弥补晚上不亮灯时间，三筑堂公司已超时延长通广公司的发布时间，不存在任何违约行为。

原审法院认为，在双方合同履行期限内，三筑堂公司确认从2009年11月17日开始至12月14日合同期限届满期间，公路左侧广告牌没有亮灯，直至2009年12月底才恢复亮灯，故三筑堂公司未完全履行合同的事实成立，其应延期发布广告时间以弥补未亮灯时间。根据双方合同约定，如广告出现灯管不亮等情形导致未能正常发布，三筑堂公司应及时发现并通知通广公司，并视损坏严某程度分别在24小时或48小时内修复或清除，故三筑堂公司负有在广告发布期间对灯管、广告牌等设施的维护义务，同时应在灯管不亮后履行告知义务，并免费延长广告发布时间。三筑堂公司未有证据表明自2009年11月17日未亮灯后按约通知通广公司并予以修复，在通广公司两次去函催促要求其恢复亮灯并要求将亮灯情况反馈通广公司后，三筑堂公司仍未回复确定延期发布时间，故三筑堂公司应对其延期发布广告的事实承担举证责任，三筑堂公司所提供电力公司的发票与收据，不足以证明其已延期发布广告，三筑堂公司称自己与案外人的合同到1月15日才至履行期限，故直至2010年1月10日才换下通广公司广告画面，但其提供的证据亦不足以证明该主张，故对三筑堂公司所述已延期发布广告的事实无法确认，三筑堂公司违约事实成立。

对争议焦点二，通广公司主张退还广告费的请求，是适用广告发布期间遇不可抗力，双方均无过错情形下的补偿方式，并不适用本案违约行为的赔偿。合同约定对于灯光未亮而耽误的时间，三筑堂公司应以同等时间免费发布的方式予以弥补，现广告画面已替换，三筑堂公司不可能再以延长发布广告时间承担违约责任，应向通广公司偿付违约金。三筑堂公司提出合同中约定的违约金系根本违约才适用的违约条款，且约定过高。对此原审认为，合同约定任何一方违反本合同约定，未完全履行合同义务的，都视为违约。因一方违约导致合同终止的，违约方向守约方支付年广告费30%作为违约金。三筑堂公司未完全履行合同，在收到通广公司函件后也未回复通广公司，已导致合同终止，至于违约金的金额，应根据三筑堂公司违约的性质和程度，采纳其主张违约金过高的抗辩意见，酌情判令三筑堂公司向通广公司支付违约金3万元。

综上，原审法院认为：商事活动遵循诚实信用的原则。通广公司与三筑堂公司之间的承揽关系合法、有效。三筑堂公司未能按约完全履行合同，对其主张已延期发布广告的事实也未能举证，应向通广公司偿付违约金。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条之规定，判决如下：一、三筑堂公司应于判决生效之日起十日内支付通广公司违约金3万元；二、驳回通广公司其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币4,548.20元，减半收取计2,274.10元，由通广公司负担1,999.10元，三筑堂公司负担275元，财产保全申请费1,602.74元，由通广公司负担1,282.74元，三筑堂公司负担320元。

原审判决后，上诉人三筑堂公司不服，向本院提起上诉称：1、通广公司主张三筑堂公司于2009年12月23日撤下了广告画面构成违约，对此未提供充分证据予以证明，三筑堂公司实际是在2010年1月8日才撤下广告；2、2009年11月27日通广公司发函告知三筑堂公司称其中一个广告牌不亮灯并在事后与三筑堂公司电话联系，双方协商确认三筑堂公司在延长一周的广告发布时间即合同终止，三筑堂公司根据双方协商内容于2009年12月22日发出下画面公函给通广公司，通广公司收到函件后未提异议，应认定通广公司默认；3、三筑堂公司实际延长发布广告的时间从2009年12月15日至2010年1月9日至少24天，而公路左侧广告牌延长发布的时间为24天X12小时(白天)=288小时，右侧广告牌延长发布时间为24天X24小时=576小时，共计864小时，延长发布时间已远远超过因左侧广告牌不亮灯而应延长发布的时间。三筑堂公司并未构成违约，请求撤销原判，驳回通广公司的诉讼请求。

被上诉人通广公司答辩称：原审认定事实清楚，三筑堂公司曾发函通知其于2009年12月23日正式撤下广告画面，因此三筑堂公司并未按约延长发布广告未亮灯的时段。请求维持原判。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

二审中，三筑堂公司认可上海天赋广告有限公司于2009年12月22日发函给通广公司系代表三筑堂公司的行为，并认为其仅是发函，但实际并未于公函中所载日期(2009年12月23日)撤下广告画面。

本院认为，通广公司与三筑堂公司之间的《户外广告发布代理合同》系双方真实意思表示，依法成立有效，双方均应恪守。合同履行过程中，通广公司发现公路左侧广告牌存在不亮灯的情形并及时向三筑堂公司予以反映，三筑堂公司按约应对不亮灯的期间以同等时间免费延长发布广告。根据通广公司2009年11月17日发现广告不亮灯始至同年12月14日修复，共计28天，三筑堂公司应当作相应延长，即应延长发布至2010年1月10日止。对于广告发布期间是否延长至2010年1月10日，应由三筑堂公司举证，三筑堂公司称其直至2010年1月10日才撤下广告，但其提供的2009年12月23日后的广告牌照片与通广公司提供的照片反映的内容互不相同；而根据上海天赋广告有限公司代表三筑堂公司所发公函的内容看，其对此前广告不亮灯以延长8天作为弥补，并将于2009年12月23日正式撤下广告画面，从公函的内容看该公函系通知性质，而非双方协商，因此，本院更倾向于相信三筑堂公司于2009年12月23日撤下了通广公司的广告画面。三筑堂公司辩称即使于2009年12月23日撤下广告，广告牌未亮灯期间的白天也应计入广告时间以及以另一块广告牌的延长时间来计算，已经弥补了左侧广告位未亮灯期间的发布义务，对此，本院认为，合同约定如广告未能正常发布应以同等时间免费延长发布，故三筑堂公司的上述理由不能免除其延长广告发布的义务；且原审法院确定的违约金数额已经综合考虑了三筑堂公司的违约性质和程度，并非全额支持，具有合理性。因此，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币550元，由上诉人上海三筑堂广告传播有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长符望

审判员庄龙平

代理审判员赵炜

书记员王乐轶