中华人民共和国上海市第二中级人民法院

民事调解书

(2002)沪二中民五(商)初字第X号

原告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉，工作单位毕马威会计师事务所，住香港特别行政区中环遮打道X号X楼。

委托代理人高俊，上海市段和段律师事务所律师。

委托代理人王健，上海市段和段律师事务所律师。

被告上海联合财务有限公司，住所地上海市X路X号贵都商务楼X楼。

法定代表人张某某，该公司董事长。

委托代理人金立宇，金杜律师事务所上海分所律师。

委托代理人杨皓明，金杜律师事务所上海分所律师。

案由代位权纠纷

原告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉为与被告上海联合财务有限公司代位权纠纷一案，于2002年8月26日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，分别于同年10月9日、11月7日公开开庭进行了审理。原告委托代理人高俊、王健，被告委托代理人金立宇、杨皓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：1996年11月5日，八佰伴(上海)有限公司(下称上海八佰伴)与被告及无锡八佰伴商贸中心有限公司(下称无锡八佰伴)签订了一份委托贷款合同，约定上海八佰伴将其所有的美元300万元委托被告放贷给无锡八佰伴，借款到期后由无锡八佰伴将借款本息支付给被告，再由被告转付给上海八佰伴。合同签订后，被告按约将上述款项放贷给无锡八佰伴。借款到期后，被告仅将无锡八佰伴支付的部分利息转付给上海八佰伴，未将1998年11月20日至2001年11月15日间无锡八佰伴支付的利息美元926，596。80元转付给上海八佰伴。现上海八佰伴已被工商局吊销营业执照，而上海八佰伴的大股东八佰伴国际集团有限公司(下称香港八佰伴)也已进入清盘程序，原告作为香港八佰伴的联席清盘人在上海八佰伴无法进行清算的情况下，有权以上海八佰伴出资人的身份代表上海八佰伴行使诉权。因此，原告诉诸法院，请求判令被告向上海八佰伴或向香港八佰伴支付利息美元926，596。80元。

原告为证实其主张，提供了下列证据材料：1、原告系香港八佰伴联席清盘人的公证文书；2、香港八佰伴与株式会社日本八佰伴(下称日本八佰伴)签订的成立上海八佰伴的合同；3、外汇委托贷款合同；4、无锡八佰伴支付款项的清单及付款凭证；5、被告于2001年7月26日发给KPMG的信函及翻译件；6、被告于2001年8月3日发给KPMG的信函及翻译件。

被告辩称，原告提出的诉讼请求无法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：1、上海八佰伴被工商局吊销营业执照后，应由该公司的两个股东香港八佰伴和日本八佰伴共同组成清算组对公司进行清算，并由清算组代表公司对外主张债权。在公司尚未清算的情况下，任何一方股东单独代表公司行使诉权，均有可能侵犯其他股东的合法权益。故香港八佰伴不具有原告的主体资格。2、自1998年11起，由于上海八佰伴未提供有效的银行帐号和付款通知，被告无法将收取无锡八佰伴的相关利息转付给上海八佰伴，其不具有任何过错。同时，上海八佰伴在此时间段内未就利息问题向被告主张权利，已超过诉讼失效。虽然被告于2001年8月3日就利息问题向KPMG作出过确认，但KPMG并非本案的当事人，也无权代表上海八佰伴，故该确认并不构成被告关于支付利息的任何承诺。因此，原告提起的诉讼已超过诉讼时效，不应受到法律保护。3、原告主张的利息美元926，596.80元中，包含无锡八佰伴向被告支付的罚息美元182，000。01元，被告有权按照委托贷款合同的约定收取罚息金额的10%作为附加服务费，故被告应转付给上海八佰伴的利息为美元908，396。80元。综上，被告愿意将委托贷款合同项下收取的利息通过合法的途径，并在不存在任何法律风险的前提下，支付给上海八佰伴或其权利继承人。现由于原告未证明其具有合法的诉讼主体资格，且该诉讼早已超过诉讼时效，故原告的诉讼请求不应受到法律的保护。

被告向法庭提供了相关的利息清单和收取管理费的清单。

经审理查明：1996年11月5日，上海八佰伴与被告及无锡八佰伴签订了一份外汇委托贷款合同，约定由上海八佰伴向被告指定的信托存款帐户存入借款美元300万元，再由被告将此款项借给无锡八佰伴，期限自1996年11月5日起至1997年11月20日止，年利率为伦敦银行同业拆放款利率＋2%。合同还约定：被告负责管理该贷款，接受无锡八佰伴支付的本金及利息，并转帐给上海八佰伴；被告按年利率0。45%向无锡八佰伴收取管理费，如发生罚息及违约利息，按上述金额的10%收取附加服务费。合同签订后，原告按约通过被告将美元300万元贷款给无锡八佰伴。嗣后，无锡八佰伴仅向被告支付了截至2001年11月15日的利息、罚息及管理费，未归还借款本金。而被告在收取了上述款项后，仅向上海八佰伴支付了截至1998年11月20日的相应利息，未向上海八佰伴支付1998年11月20日至2001年11月15日间收取无锡八佰伴的利息美元926，596.80元。上述利息中，包含无锡八佰伴支付的罚息美元182，000。01元，被告扣除应收取的罚息的10%作为附加服务费后，尚欠上海八佰伴利息美元908，396。80元。2001年7月26日、8月3日，被告分别致函KPMG，对尚欠上海八佰伴的利息作了确认。

以上事实，有原告提供的证据36、被告提供的付款清单及双方当事人的陈述佐证，本院予以确认。

另查一：上海八佰伴系香港八佰伴和日本八佰伴共同出资美元4，000万元成立的外商独资企业。其中，香港八佰伴出资美元2，800万元，占注册资金的70%；日本八佰伴出资美元1，200元，占注册资金的30%。2000年12月21日，上海八佰伴被上海市工商行政管理局吊销企业法人营业执照，至今未成立清算组进行清算。

另查二：香港八佰伴是在百慕达注册成立的有限公司，其于1993年10月19日依据香港公司条例在香港作出登记。根据香港高等法院原诉法庭在公司清盘案件1998年第X号于1998年8月12日所颁布的命令，香港的谭自觉先生及邓忠华先生被委任为香港八佰伴的临时清盘人，有权共同或各别处理该公司的事务，其中包括：1、接管、收集、发给收据及保护属于该公司在香港或其他地方的任何资产、物件、帐簿、文件等；2、追讨及收取欠该公司的一切债项；3、在有需要时在香港或其他地方委任律师、会计师或其他代理人。百慕达最高法院也于1998年8月12日委任香港的谭自觉先生及邓忠华先生为该公司的联席及各别临时清盘人。根据香港高等法院原诉法庭在公司清盘案件1998年第X号于1999年2月26日所颁布的命令，该公司依据香港公司条例被清盘，谭自觉先生及邓忠华先生继续被委任为该公司的临时清盘人。根据香港高等法院原诉法庭在公司清盘案件1998年第X号于1999年6月30日所颁布的命令，谭自觉先生及邓忠华先生被委任为该公司的联席清盘人，可共同或各别处理该公司的清盘工作及分配公司的资产。

以上事实，有原告提供的证据12及本院(2000)沪二中经初字第X号民事判决书证实，本院予以确认。

本案原、被告双方争议的核心为上海八佰伴被工商局吊销企业法人营业执照后，原告是否有权代表上海八佰伴行使诉权原告认为，其作为香港八佰伴的联席清盘人在上海八佰伴无法进行清算的情况下，有权以上海八佰伴主要出资人的身份代表上海八佰伴行使诉权。被告认为，在上海八佰伴未进行清算的情况下，任何一方股东单独代表公司行使诉权，均有可能侵犯其他股东的合法权益，故香港八佰伴不具有原告的主体资格，原告亦无权代表上海八佰伴行使诉权。对此，本院认为，企业法人未按规定参加年检，被工商局吊销企业法人营业执照，属于工商局依其行政职权作出的一种行政处罚。上述行政处罚的后果是，企业法人经营资格被强行剥夺，从而丧失了其从事经营活动的行为能力，最终导致企业法人的消灭。根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十三条及相关法规的规定：企业法人被吊销营业执照后至其清算程序结束被工商注销前，该企业仍可以自己名义从事清算范围内的活动，包括起诉和应诉，仍具有诉讼主体资格；该企业有清算组负责清理债权债务的，清算组为诉讼主体；该企业没有清算组的，清算主体为诉讼主体。本案中，上海八佰伴被工商局吊销营业执照后，由于各方面的原因，既未以自己名义对外主张债权，又未成立清算组清算公司的债权债务，致使公司尚有债权没有收回。原告作为上海八佰伴主要出资人的清盘人，在上海八佰伴无法以自己名义对外主张债权或成立清算组主张债权的情况下，代表上海八佰伴行使诉权，请求被告向上海八佰伴归还欠款，并无不当。同时，原告的该项诉讼请求是建立在被告向上海八佰伴清偿债务的前提下，不会损害上海八佰伴另一出资人日本八佰伴的利益。因此，本院认为，原告有权代表上海八佰伴行使诉权。

本案在审理过程中，经本院主持调解，原、被告双方当事人自愿达成调解协议如下：

一、被告上海联合财务有限公司确认尚欠八佰伴(上海)有限公司美元908，396。80元，并同意将上述款项于调解书生效之日起一个月内付至本院，由本院依法处理；

二、自被告上海联合财务有限公司将上述款项付至本院之日起，被告上海联合财务有限公司在1996年11月5日签订的委托贷款合同中的权利、义务终止(内容详见被告上海联合财务有限公司与原告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉、无锡八佰伴商贸中心有限公司签订的权利义务确认书)；

三、其他无争执；

本案案件受理费人民币48，353元，由原告八佰伴国际集团有限公司联席清盘人谭自觉负担。

上述协议，符合有关法律规定，本院予以确认。

本调解书经双方当事人签收后，即具有法律效力。

审判长江南

审判员唐玉珉

代理审判员崔学杰

二00三年二月二十七日

书记员胡宓