上海市第一中级人民法院
民事判决书
(2003)沪一中民四(商)终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)上海浦冠装饰材料有限公司，住所地上海市金山区X镇X街X号X幢X室。
法定代表人徐某某，经理。
委托代理人陆增贤，上海市开乐律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、反诉被告)上海大智企业发展有限公司，住所地上海市青浦工业园区X路X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人夏某某，该公司职员。
委托代理人陈枫，上海市方正律师事务所律师。
上诉人上海浦冠装饰材料有限公司因买卖合同纠纷一案，不服上海市金山区人民法院(2002)金民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2003年1月27日立案受理后，依法组成合议庭，于同年2月18日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人陆增贤，被上诉人的委托代理人夏某某、陈枫到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院查明，2001年9月2日，双方订立一份购销协议，约定上诉人向被上诉人购买pe高分子膜，质量以同年8月30日试样为依据，上诉人在每月购货1，000千克的前提下铺底1，000千克，超出部分货到付款，如连续30天不发生业务，上诉人应一次性付清铺底资金，如出现质量问题，上诉人应及时停止使用，并通知被上诉人予以处理，如由于被上诉人因素造成损失的，由被上诉人赔偿。同日，被上诉人向上诉人交付了规格为x.03的高分子膜2，011.40千克，单价为每千克人民币33元，上诉人支付部分价款后，尚欠人民币33，000元。2001年11月30日，被上诉人开具给上诉人增值税发票1张，货物为x。03的高分子膜数量1，000千克，单价(不含税)人民币28。205，128元，总价款(含税)人民币33，000元。2001年12月3日，被上诉人又向上诉人交付了规格为x.035的高分子膜2，119.6千克，单价为每千克人民币31元。同日，被上诉人开具给上诉人增值税发票1张，货物为x。035的高分子膜数量2，119.6千克，单价(不含税)人民币26.495，726元，总价款(含税)人民币65，707。60元。当日，上诉人退还被上诉人不良高分子膜6卷，数量约80－90千克左右。2002年1月10日，上诉人传真至被上诉人，要求被上诉人对以下内容进行确认：1、上诉人库存的高分子膜11卷计795千克、4卷零头计约30千克、退回的计85千克；2、因高分子膜的问题而由上诉人生产出的铝塑板106张；3、被上诉人应赔偿上诉人损失人民币97，546元。2002年1月11日，被上诉人回复：对上诉人的第一项内容予以确认，对第二、三项内容提出异议。2002年2月4日，上诉人与南昌市东方大港铝塑板建材商行订立1份协议，约定因铝塑板的剥离、脱落现象问题，按每张铝塑板人民币115元的单价，由上诉人赔偿南昌市东方大港铝塑板建材商行人民币19，020元，赔偿方式从南昌市东方大港铝塑板建材商行应付价款中扣除，如有不足，以铝塑板冲抵。2002年2月6日，上诉人与常州市吉祥铝塑板有限公司订立1份协议，约定因铝塑板的剥离、脱落现象问题，按每张铝塑板115元的单价，由上诉人赔偿常州市吉祥铝塑板有限公司人民币25，415元，以及相关的施工费、脚手架、胶水、铜字、误工费、对板等费用人民币65，767元，赔偿方式从常州市吉祥铝塑板有限公司的应付价款中扣除，如有不足，以铝塑板冲抵。诉讼中，经上海市质量检测协会鉴定：现存上诉人处的由被上诉人交付的6卷高分子膜经抽样检测，其平均厚度为0。032毫米；送检的铝塑板出现的气泡(点状凹坑)类质量问题与采用混有杂质的塑料回料及包装塑料回料使用旧包装袋有直接关系，而铝塑板出现铝塑剥离类质量问题不能排除与高分子粘膜偏薄有关。
原审法院认为，双方订立的合同依法有效。由于上诉人未提供协议所确定的试样，故认定双方对高分子膜的质量未作明确约定。在被上诉人第1批送货单和增值税发票上均写明的规格是x.03，第2批送货单和增值税发票上均写明的规格是x.035，上诉人在接受这两批高分子膜时未提出厚度异议，应视作双方对该两批高分子膜厚度作出了补充约定。经对高分子膜进行鉴定，其平均厚度未达到0.035毫米，不符合第2批高分子膜厚度约定，故认定被上诉人交付的第2批高分子膜质量不符合约定。因上诉人未有证据证明被上诉人交付的第1批货物质量不符合约定，故被上诉人要求上诉人支付第1批货物价款的诉请应予支持。就第2批货物而言，由于上诉人未举证因高分子膜厚度减少而导致价款金额减少，故无法要求被上诉人承担减少价款的违约责任；被上诉人交付的高分子膜厚度不达约定要求也未构成根本性违约，故上诉人以后履行抗辩拒付价款亦不能采信；本案选择让被上诉人承担更换、退货的违约责任为妥。被上诉人曾收回约85千克的不良高分子膜，按第1批单价每千克人民币33元，计价款人民币2，805元，从上诉人应支付之价款中扣除。综上，可支持被上诉人本诉请求的价款金额为人民币95，902。60元。
关于反诉，原审法院认为，根据《购销协议》约定，如发现(高分子膜)质量问题，上诉人应及时停止使用，并通知被上诉人予以处理，如由于被上诉人因素造成损失的，应由被上诉人赔偿上诉人。然而，上诉人生产出有剥离类质量问题的铝塑板数量高达311张之多，显然违反了合同约定，其多数损失为上诉人未采取适当措施而扩大的损失，对此，无法要求被上诉人全部赔偿。另一方面，上诉人反诉请求的损失金额，当以实际已然发生的损失为依据，现上诉人的证据只反映曾签订有关铝塑板质量问题的赔偿协议，而具体是否已作实际损失赔偿依据不足，故上诉人反诉损失的金额难以认定。由于被上诉人交付的第2批高分子膜厚度未达到约定要求，且依鉴定结论，可以认定是被上诉人交付的第2批高分子膜偏薄造成了上诉人的铝塑板剥离类质量问题。因此，上诉人由此产生的合理范围之内的损失，被上诉人应承担赔偿责任。被上诉人认为如上诉人发现高分子膜有质量问题，应在生产10张铝塑板之内发现并停止生产。被上诉人的该意见有合理之处，可予采纳。按被上诉人铝塑板出售价每张人民币115元的单价确定，可支持上诉人反诉损失赔偿请求为人民币1，150元。遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百二十八条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款之规定，于2002年11月26日作出判决：一、上诉人支付被上诉人价款人民币95，902.60元；二、被上诉人赔偿上诉人损失人民币1，150元；以上两项冲抵，上诉人应支付被上诉人人民币94，752。60元。本诉案件受理费人民币3，471元，由被上诉人负担人民币87元，上诉人负担人民币3，384元；反诉案件受理费人民币3，714元，由被上诉人负担人民币56元，上诉人负担人民币3，658元；鉴定费人民币10，000元，由被上诉人负担。
一审判决后，上诉人不服，向本院提起上诉称：1、质量鉴定报告已经认定被上诉人提供的高分子膜为不合格产品，而原审法院却否定鉴定报告，显属错误；2、送货单和增值税发票不能认定为双方对产品厚度的补充约定，被上诉人生产的高分子膜既不具备产品应当具备的使用性能，又不符合产品包装标识，应当认定为不合格产品；3、双方就有关质量赔偿问题以传真方式进行过协商，被上诉人确认了不合格产品数量，只是对赔偿金额提出调整，该传真件应当作为判令被上诉人承担赔偿责任的依据；4、关于反诉部分，原审确认损失范围不当。原审以对外赔偿协议是否实际履行依据不足，对损失金额不予认定属适用法律不当；原审认为多数损失是上诉人未采取措施而扩大，该认定与事实不符，判令被上诉人承担10张铝塑板的赔偿金额无法律依据。上诉人请求二审法院撤销原判，改判被上诉人赔偿上诉人损失人民币110，202元，并驳回被上诉人原审诉讼请求。
被上诉人辩称，1、原审法院并未否定鉴定报告，鉴定报告的两个结论均被引用；2、被上诉人提供的产品在国家标准允许的公差范围之内，是合格产品；上诉人生产的铝塑板出现质量问题是由于其中塑料构件存在问题，而不是被上诉人提供的高分子膜质量不合格；3、被上诉人并未在有关传真件中确认质量赔偿，仅是对送货数量的确认。被上诉人请求二审法院驳回上诉，维持原判。
本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院予以确认。
本院认为，(一)关于被上诉人提供的高分子膜是否存在质量瑕疵的问题。双方订立的《购销协议》虽然约定高分子膜的质量以试样为依据，但由于双方无法确定并提供试样，故本院认定双方对系争高分子膜的质量未作明确约定。根据被上诉人出具的送货单及增值税发票，本院推定被上诉人对两批高分子膜的规格予以了明示，即分别为x.03和x.035，其中0.03和0.035系代表高分子膜的厚度。被上诉人向上诉人提供的产品应当符合其明示的规格。经上海市质量检测协会鉴定，送检的高分子膜平均厚度仅为0。032毫米。由该鉴定报告可知，被上诉人提供的第2批高分子膜的厚度未达到其明示规格，故原审法院认定被上诉人交付的第2批高分子膜存在质量瑕疵有相应的事实依据，本院亦对此予以确认。鉴定报告在附页二(分析说明)中，虽然认定高分子膜为不合格品，但本院注意到，鉴定报告附件一(对当事方调查有关产品质量鉴定事项现场记录)载明送检封样的产品为被上诉人第6次送货，即应当属于第2批货，故本院认为鉴定报告所指向的不合格品应当仅限于第2批产品。上诉人认为根据鉴定报告应当认定被上诉人交付的全部货物存在质量问题的观点缺乏事实依据，本院不予采信。被上诉人辩称其产品在国家标准允许的公差范围之内，然被上诉人提供的是包装用聚乙烯吹塑薄膜的国家标准，而非本案系争高分子膜的国家标准，故被上诉人认为其产品符合国家标准的辩称意见无相应的事实依据，本院亦不予采信。(二)被上诉人交付存在质量瑕疵的产品，其责任范围如何认定的问题。根据2002年1月10日双方往来传真件的内容可知，双方系对产品质量赔偿问题进行协商。其中，上诉人库存产品加退回产品共计906公斤，被上诉人对此予以了确认。由于该传真件系双方就有关质量赔偿问题进行的协商，故对906公斤库存产品及退回产品，虽未明确写明存在质量问题，但根据整个传真件的内容，本院可以推定双方系确定存在质量问题的货物的数量。由于被上诉人在传真件中对此予以了认可；且封样鉴定的高分子膜是从库存产品中抽取的，经鉴定不符合产品明示规格，故本院认定被上诉人交付的906公斤高分子膜存在质量瑕疵。由于被上诉人交付的第2批产品存在质量瑕疵，故该906公斤高分子膜的价款按第2批产品单价每千克人民币31元计，共计货款人民币28，086元，从上诉人应付的货款中扣除。原审法院仅扣除退回的85千克不良产品的货款，属认定事实不当，本院对此予以改判。由此，上诉人还应当支付被上诉人货款人民币70，621。60元。(三)关于反诉，被上诉人因上诉人提供的产品存在瑕疵所造成的损失赔偿范围的认定问题。被上诉人主张，因上诉人提供了存在质量问题的高分子膜，其生产的311张铝塑板存在质量问题，造成其对外赔偿损失人民币110，202元。根据鉴定报告可知，出现铝塑剥离类质量问题不能排除与高分子膜粘膜偏薄有关。由于被上诉人无其他证据证明铝塑板剥离类质量问题是由其他原因所致，故本院推定是被上诉人交付的第2批高分子膜偏薄造成了上诉人铝塑板剥离类质量问题，被上诉人对此应当予以赔偿。至于赔偿金额，上诉人认为应当按照其对外签订赔偿协议的金额加以确定。本院认为，相关赔偿协议是上诉人与其客户之间的合同关系，对被上诉人不具有约束力，且施工费、脚手架等费用对被上诉人来说属无法预见的损失。上诉人的损失应当在确定有质量问题铝塑板数量的基础上，按铝塑板单价加以计算。同时，根据协议约定，如发现(高分子膜)质量问题，上诉人应及时停止使用，并通知被上诉人予以处理。故有质量问题铝塑板的数量还应当在合理的范围内加以确定。根据2002年1月10日双方往来传真件，上诉人要求被上诉人确认的第2项内容为，因贵司膜的问题生产的板材为106张，被上诉人在回复中对该数量并未提出异议，仅认为单张板材成本115元/张的价格有出入。本院据此可以认定因被上诉人高分子膜不合格导致上诉人生产的存在质量问题的铝塑板达106张。同时，本院认为，原审法院认为上诉人应在生产10张铝塑板之内发现并停止生产，该要求对上诉人而言似过苛刻。上诉人认为根据双方往来传真件确定赔偿范围，本院认为有一定的依据，106张铝塑板也在上诉人应当发现高分子膜有质量问题的合理范围之内。上诉人要求赔偿311张铝塑板的主张超出了合理范围，属上诉人自身扩大的损失，要求被上诉人予以全部赔偿缺乏依据。故本院支持上诉人诉请赔偿的范围可包括106张铝塑板的各种费用，具体金额以上诉人出售价每张人民币115元的单价确定，共计人民币12，190元。原审法院仅支持10张铝塑板的赔偿金额属分配双方责任不当，本院予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第三项、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十九条第一款之规定，判决如下：
一、撤销上海市金山区人民法院(2002)金民二(商)初字第X号民事判决；
二、上诉人上海浦冠装饰材料有限公司应支付被上诉人上海大智企业发展有限公司货款人民币70，621。60元；
三、被上诉人上海大智企业发展有限公司应赔偿上诉人上海浦冠装饰材料有限公司损失人民币12，190元；
以上第二、第三项冲抵后，上诉人上海浦冠装饰材料有限公司应支付被上诉人上海大智企业发展有限公司人民币58，431。60元，该款须于本判决生效后十日内履行。
一审本诉案件受理费人民币3，471元，由上诉人上海浦冠装饰材料有限公司负担人民币2，483元，由被上诉人上海大智企业发展有限公司负担人民币988元；一审反诉案件受理费人民币3，741元，由上诉人上海浦冠装饰材料有限公司负担人民币3，327元，由被上诉人上海大智企业发展有限公司负担人民币414元。二审案件受理费人民币7，185元，由上诉人上海浦冠装饰材料有限公司负担人民币4，430元，由被上诉人上海大智企业发展有限公司负担人民币2，755元。鉴定费人民币10，000元，由上诉人上海浦冠装饰材料有限公司和被上诉人上海大智企业发展有限公司各负担人民币5，000元。
本判决为终审判决。
审判长王犁
代理审判员姚蔚薇
代理审判员曾俊怡
二00三年三月二十一日
书记员陈颖
