上海市第二中级人民法院
民事判决书
(2003)沪二中民四(商)再字第X号
上诉人(原审原告)上海兰生股份有限公司，住所地上海市X路X号。
法定代表人赵某某，董事长。
委托代理人罗文涛、章某，上海市诚达律师事务所律师、律师助理。
被上诉人(原审被告)上海罗伯特实业有限公司清算组，地址上海市X路X号。
负责人张某某(原该公司法定代表人)。
被上诉人(原审被告)上海针织厂，住所地上海市X路X号。
法定代表人郑某某，厂长。
委托代理人周鸿发，上海市凤凰律师事务所律师。
上诉人上海兰生股份有限公司(以下简称兰生公司)因与被上诉人上海针织厂、上海罗伯特实业有限公司(以下简称罗伯特公司)清算组出口代理合同借款纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2002)杨民二(商)再初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
经查明，1997年4月，罗伯特公司同兰生公司及美国x(以下简称bb公司)商定，由兰生公司代理罗伯特公司向bb公司出口童装，同年4月21日兰生公司与bb公司签订了一份编号为x《售货确认书》，约定由兰生公司向bb公司供货，货款合计为572，000美元，付款方式为信用证给付，另双方约定了付款条件、装运、仲裁等条款。1997年5月6日，bb公司开出编号为x跟单信用证一份，金额为572，000美元，受益人为兰生公司，到期日为1997年10月15日，装运日期为不得迟于1997年9月30日等。
在bb公司1997年5月6日开出信用证的当日，兰生公司(乙方)才与罗伯特公司(甲方)正式签订了《委托代理出口协议》，主要内容为：甲方委托乙方代理出口外销合同号为x的商品，并将出口合同副本交给甲方，甲方确认已签订的出口合同；客户信用证受益人为乙方；x合同，乙方没有239基数配额，应有甲方自行解决。如甲方要求乙方协助办理，乙方垫付的定金等费用，将从此合同收汇中扣除；甲方因生产资金紧张如需请乙方垫付款，此款必须是用于此合同项下生产原辅料物品，不得挪为他用，甲方承担借款利息，当月为1个月，跨月为2个月，利率1。2%，并由甲方或第三方出具有法律效力的贷款担保书；协议期限自签订日起至1997年12月15日止等。据此，罗伯特公司(甲方)又另与兰生公司(乙方)签订《代理出口补充协议》，约定：甲方依据乙方签订的代理出口委托协议以及乙方签订的出口合同或售货确认书(合同号：x)，甲方保证按出口合同供货。为顺利完成出口任务，甲方商请乙方垫付部分货款人民币190万元。乙方可在收汇时扣还，如不能及时收汇，甲方保证于1997年11月30日前全额偿还。委托代理的出口业务如发生索赔、理赔或其他争议，应依法处理。但不影响甲方如期清偿上述债务。双方同意按上述约定履行，甲方并为此提供担保，由保证人与乙方签订保证合同等。当天，兰生公司与保证人上海针织厂签订《保证合同》一份，约定：债务人罗伯特公司因委托兰生公司代理出口，为顺利完成出口任务，债务人商请兰生公司垫付生产商品的部分货款人民币190万元。债务人承诺，上述垫付，不论商品外销或收汇情况如何，约定于1997年11月30日前如期全额归还。保证人愿为债务人的上述还款提供保证，在债务人不能如期全额归还时，保证人承担连带责任保证。即由保证人在还款期限届满后的五日内全额归还并加付垫款期间的利息等。
上述合同签订后，兰生公司于同年5月15日、6月2日、7月3日、7月22日先后向罗伯特公司发放垫付款50万元、50万元、20万元、20万元，共计人民币140万元。
在信用证规定的最迟装运日期1997年9月30日前，由于罗伯特公司无法正常按时交货，致使兰生公司无法在信用证到期日向银行要求付款。另1997年7、8月份国内市场中出口所需的239基数配额价格上涨原因，罗伯特公司与bb公司协商，由bb公司自行解决部分配额，并将原合同订单数减少一半，为266，332。75美元。据此bb公司在同年11月4日将信用证也作了相应修改，新的到期日为1997年12月15日，最后装运日期为1997年11月30日。兰生公司对此予以确认未表示异议。但兰生公司与罗伯特公司未将上述变更告知上海针织厂。此后，罗伯特公司于1997年10月16日通过海运向bb公司供货278打童装，货款计x。50美元；于11月2日通过海运向bb公司供货1787打童装，货款计98，296。39美元；于11月6日通过海运向bb公司供货945打童装，货款计47，958。75美元；于11月23日通过海运向bb公司供货1478打童装，货款计73，808。50美元。至修改后的信用证到期日前，共计出运的货物货款仅为226，562。14美元，且缺少有关单证等原因，导致该信用证也未能在有效时间内进行议付。为此，罗伯特公司于1997年12月30日要求bb公司确认已出运的上述4批货物的相关单证，并要求bb公司立即付款(t/t)。bb公司确认后，于1998年1月向罗伯特公司支付2万美元空运押金。罗伯特公司又于1998年1月12日以空运方式向bb公司供货919打童装，货款计29，334.48美元，以上合计全部供货货款为255，896。62美元，但bb公司收货后没有支付货款。1998年2月27日，兰生公司曾发传真向bb公司催款。bb公司于3月2日回复称，货款总价为257，100。48美元，扣除空运押金、退货、空运费、配额、保税仓储费、销售损失、利润损失等费用，还倒欠bb公司2，926。82美元。
由于兰生公司未能收到bb公司的货款，罗伯特公司也未能按约偿还垫付款，兰生公司于1998年4月29日向原审法院提起诉讼，兰生公司诉称：其与罗伯特公司存在出口代理关系，应罗伯特公司的请求，双方订立出口补充协议约定，为顺利完成出口，罗伯特公司请求兰生公司代垫部分货款计人民币190万元，罗伯特公司应于1997年11月30日前归还。同时由上海针织厂与兰生公司订立保证合同，由上海针织厂为罗伯特公司的还款提供连带责任保证。在履行中兰生公司实际垫付人民币140万元，因还款期限已过，故要求判令罗伯特公司偿还140万元人民币以及承担利息损失，上海针织厂承担连带责任。
上海针织厂则在原审中答辩称，当时其为罗伯特公司担保，是考虑到出口代理的主合同中有信用证条款，风险比较小。但在实际出口代理中，结算方式已被改为货到付款即“t/t”付款，增加了保证人的风险，故其不应再承担保证责任。
对此，罗伯特公司在原审调解中称，原委托出口代理与外商的合同和信用证是x美金。由于其交货来不及，故与外商修改了信用证，减少了金额。此后其分四批出货，由于其无法提供全部单证，致使不能向银行结汇。关于“t/t”问题，是由于信用证无法履行的情况下，其与外商协商确定，事先没有与兰生公司协商，兰生公司是事后听说的。
兰生公司对此在原审中辩称，修改信用证当时是知道的，但对罗伯特公司与外商协商以“t/t”结算，其事先并不知道，是罗伯特公司单方行为，与兰生公司无关。
原审于1998年7月16日开庭，罗伯特公司无故未到庭。但1998年8月4日、6日两次主持调解，罗伯特公司均参加。第一次调解，兰生公司提出利息损失可以让步，付款期限为一年结清。但上海针织厂提出期限太短，要求先向外商索赔，其继续担保二年，在二年后承担担保付款责任，致调解未成。第二次调解中，上海针织厂表示同意调解，并提出“要求原告免除部分，我们作为担保人同意承担部分责任。”对此，兰生公司表示同意免去利息，只要求归还本金。因此，三方当事人达成调解协议，其主要内容为：一、罗伯特公司应偿还给兰生公司垫付款人民币140万元，此款罗伯特公司应于1999年12月底前偿还兰生公司50万元，2000年5月底前偿还兰生公司50万元，2000年10月底偿还兰生公司40万元；二、上海针织厂应对上述应付款承担连带清偿责任。案件受理费人民币17，510元，保全费人民币8，020元，由罗伯特公司承担。
据此原审作出(1998)杨经初字第X号民事调解书，并经三方当事人签收已经发生法律效力。嗣后，上海针织厂曾于1999年12月向原审法院申请再审，但经审查后认为，原审调解程序合法，适用法律正确，协议内容未违反双方当事人自愿原则，驳回了申诉。2001年1月，上海针织厂又向本院申请再审，本院经审查后亦予以驳回。2002年8月15日上海针织厂又再次向原审法院申请再审，原审法院经审查认为符合法律规定的再审条件，于2002年8月29日以(2002)杨经监字第X号民事裁定，决定对本案进行再审。
上海针织厂申请再审及在再审中的主要理由与请求：兰生公司与罗伯特公司在履行合同过程中，双方变更了原“委托代理出口合同”。1997年10月底罗伯特公司与外商bb公司协商，由bb公司自行解决部分配额，并将合同定单数量减少一半，总金额减少到266，332。75美元，结算方式也作了相应修改，将“l/c”变更为“t/t”结算。根据担保法规定主合同变更未经过保证人同意，保证人不再承担担保责任。在原审中兰生公司与罗伯特公司隐瞒了已变更协议原定结算方式的事实，因罗伯特公司缺席，原审中无法对有关事实质证认定。上海针织厂在财产已被法院查封保全，为减少国家财产损失的情况下，违心接受了法院调解。该调解协议是无效的民事行为，请求法院撤销原审调解书，改判对兰生公司要求上海针织厂承担连带责任的请求不予支持。
兰生公司在原审再审中答辩的主要理由：关于信用证变更和结算方式变更，均是罗伯特公司同外商bb公司协商决定的。信用证变更是罗伯特公司无法解决部分配额及交货延期等所致，而结算方式变更是罗伯特公司出口货物单证不全使信用证无法议付结算，在货物已出运的情况下罗伯特公司同bb公司商量改用“t/t”结算，兰生公司亦是事后所知。在原审中，兰生公司并未隐瞒有关协议变更的情节，调解协议是双方自愿签订的，是真实意思表示且合法有效，要求驳回上海针织厂的请求，维持原审调解书。
另查明，2000年1月10日罗伯特公司召开股东会议，决定成立清算组，由张某某作为清算组负责人进行清算，并有权代表公司提起或参与诉讼或仲裁。2000年7月20日罗伯特公司因未按规定申报年检，被工商行政机关吊销企业法人营业执照。
再查明，bb公司拒付货款后，兰生公司曾于1998年8月25日授权罗伯特公司去催讨货款，但未果。2000年3月16日罗伯特公司要求兰生公司根据兰生公司与bb公司签订的x号《售货确认书》，向中国国际贸易仲裁委员会提起涉外仲裁。罗伯特公司拟定了一份《仲裁申请书》及附件要求兰生公司盖章，但兰生公司仅提供给罗伯特公司一份复印件。后兰生公司与罗伯特公司因在预交仲裁费等问题上意见不一，致申请仲裁未成。罗伯特公司清算组于2002年4月向上海市虹口区人民法院起诉，要求兰生公司赔偿损失。该院于2002年10月31日作出一审判决，对罗伯特公司清算组的诉讼请求不予支持。罗伯特公司不服向本院提起上诉，经二审审理后，本院维持了原判。
原审再审认为本案争议的焦点：1、兰生公司与罗伯特公司在履行代理出口协议过程中，对罗伯特公司多次变更协议约定的内容，兰生公司对此应承担的责任；2、原审审理中兰生公司与罗伯特公司是否隐瞒了有关事实。
上海针织厂认为：兰生公司对罗伯特公司变更主合同条款的行为是明知的也是同意的，故兰生公司应承担变更合同的责任，原审中兰生公司和罗伯特公司隐瞒了上述重要事实。
兰生公司认为：变更合同条款为“t/t”结算方式是罗伯特公司单方面的行为，自己是事后而知的，对上述情况在原审中已提及，并未隐瞒。
罗伯特公司清算组在原审再审中未作答辩，且无故缺席未到庭参加诉讼。
对此，原审再审认为，根据变更后的信用证受益人仍为兰生公司、信用证付款改为“t/t”付款后，兰生公司1998年2月27日向bb公司催讨货款的电传、兰生公司1998年8月25日授权罗伯特公司向bb公司催款的证明、罗伯特公司2000年4月20日(应为4月2日)的《情况说明》等证据材料，可以认定信用证变更及付款方式的变更是兰生公司与罗伯特公司的共同行为，兰生公司应承担责任。在原审中兰生公司与罗伯特公司虽曾提及付款方式变更的情况，但未提供有关依据及未如实陈述。主合同的变更与否同认定担保责任有关，系本案重要情节，但原审未予查明。
原审再审认为，兰生公司与罗伯特公司签订的委托代理出口协议和代理出口补充协议有效。兰生公司与罗伯特公司在履行委托出口的协议过程中，双方未按照协议约定及有关外贸代理制度的规定进行操作。兰生公司是受托方亦是《售货确认书》一方的权利义务主体，但其放任罗伯特公司直接与bb公司接触，修改合同条款，变更信用证结算金额、日期等，并予以认可。在组织货物出口过程中兰生公司也未履行监督之职，导致货物出运后因单证不全而无法按信用证结算。特别是当罗伯特公司与bb公司将信用证结算改为“t/t”结算后，亦予以认可。因此，兰生公司与罗伯特公司在履行委托代理出口协议过程中双方均有过错，对出口货物款无法收回均应承担相应的责任。
由于该垫付款是基于进出口贸易及委托代理关系所产生的，该保证合同所对应的主合同应是兰生公司与罗伯特公司的委托出口协议，而不是仅仅对补充协议的担保。兰生公司与罗伯特公司在履行委托代理合同过程中未经保证人同意变更了合同的有关条款，增加了保证人的担保风险，故保证人不应再承担保证责任。本案在原审中，兰生公司和罗伯特公司均未向法院陈述实情及提供有关证据材料，原审在未查明案件事实的情况下进行调解，违反了当事人自愿原则，系属不当，应予纠正。综上所述，对于兰生公司要求罗伯特公司偿还钱款的请求，鉴于双方在原审中曾达成一致意见，现兰生公司在再审中仍要求罗伯特公司按原审协议的内容履行，而罗伯特公司经传票传唤未到庭，应视为其放弃答辩权，故兰生公司的意见可予以采纳。对于兰生公司要求上海针织厂承担连带责任的请求，因与法律和事实相悖，故不予支持。据此，原审再审判决如下：1、撤销原审(1998)杨经初字第X号民事调解书；2、罗伯特公司清算组应在判决生效之日起十日内负责清偿兰生公司垫付款人民币140万元；3、兰生公司要求上海针织厂承担连带清偿责任的请求不予支持。本案原审案件受理费人民币17，510元，财产保全费人民币8，020元，由上海罗伯特实业有限公司清算组负担，再审案件受理费人民币17，510元由上海兰生股份有限公司负担。
兰生公司不服上海市杨浦区人民法院的上述再审民事判决，向本院提起上诉称：
1、上海针织厂的再审申请已超过法定的再审时效。原审调解书是在1999年8月达成并生效，上海针织厂在时隔4年之久又提出再审，已不符合法定的受理标准，应予以驳回。2、上海针织厂称兰生公司“隐瞒本案关键情节，欺骗法庭调解”毫无事实依据。从原审庭审中，上海针织厂对付款方式有异议，并提出“我们有被告(罗)的证据(提供法院)，货到才付款就是‘t/t’方式”。因此，上海针织厂的再审申请理由是毫无事实根据的。3、原审再审认定有误。原审再审认定兰生公司知晓罗伯特公司在履行协议过程中变更合同结算方式，没有事实依据。罗伯特公司在原审中所作的证明，均表明兰生公司事先不知情，故不存在兰生公司与罗伯特公司有欺诈或任何形式上的共同行为。4、《保证合同》的主合同应为借款合同即《代理出口补充协议》，而非《委托出口代理协议》。上海针织厂所担保的仅仅是罗伯特公司的借款，而并非是为罗伯特公司履行委托出口协议而提供连带担保责任。故在罗伯特公司与兰生公司签订的《代理出口补充协议》中约定，委托代理的出口业务如发生索赔、理赔或其他争议，应依法处理。但不影响甲方如期清偿上述债务。同时在上海针织厂与兰生公司签订的《保证合同》中，也明确了罗伯特公司的承诺：上述垫款，不论商品外销或收汇情况如何，约定于1997年11月30日前如期全额归还。保证人愿为罗伯特公司的上述还款提供保证，在罗伯特公司不能如期全额归还时，保证人承担连带责任保证。因此，罗伯特公司在履行对外贸易中自行所作的变更，均不影响上海针织厂所应承担的保证责任。5、付款方式的变更并不涉及或增加上海针织厂对于借款所承担的担保责任。是罗伯特公司未能按时交货，而致使信用证最终没有能够得到议付。罗伯特公司因此同意改为“t/t”付款，兰生公司事先并不知情。故兰生公司请求撤销原审再审判决，重新审理并判决。
罗伯特公司答辩称，整个业务均在与兰生公司密切联系中操作，改为“t/t”付款，是事先与兰生公司商量，兰生公司是同意的。
上海针织厂答辩称，兰生公司在代理出口合同履行中，变更条款，未征得保证人同意，故其不应当再承担保证责任。原审中，兰生公司和罗伯特公司恶意串通，均未陈述事实。保证人为减少损失不得不调解，故不是保证人的真实意思。其是在知晓兰生公司和罗伯特公司是协商一致变更结算方式时，才提起再审申请。故请求维持再审判决。
本院认为：根据上述《代理出口补充协议》及《保证合同》，上海针织厂的保证范围，是为罗伯特公司归还兰生公司的上述垫付款提供的连带保证。尽管《保证合同》明确了债务人承诺：上述垫付款，不论商品外销或收汇情况如何，约定于1997年11月30日前如期全额归还。保证人愿为罗伯特公司的上述还款提供保证，在罗伯特公司不能如期全额归还时，保证人承担连带责任保证。但由于该垫付款是基于进出口贸易及委托代理关系所产生，且《代理出口补充协议》也明确，该垫付的货款兰生公司可在收汇时扣还，同时再明确委托代理的出口业务如发生索赔、理赔或其他争议，不影响清偿上述债务。所以，该保证合同也与主合同中的结算方式有关联，兰生公司对该垫付的款项理应先从收汇中扣还。因上海针织厂在提供保证时，bb公司已经开出信用证，故保证人风险相对较小。因此，在履行代理出口合同中，如系兰生公司的原因同意变更结算方式而增加了保证人担保风险的，则根据法律规定和公平原则，保证人可以不再承担保证责任。
但根据已查明的事实，在原信用证规定的最迟装运日期1997年9月30日前，是由于罗伯特公司的原因无法正常按时交货，对外商已构成违约，致使兰生公司无法按信用证规定的到期日向银行要求付款。在此时，风险已经实际发生。如确定对外合同不再履行，则根据《代理出口补充协议》、《保证合同》的约定，罗伯特公司的还款责任和上海针织厂的保证责任并不免除。此后，经罗伯特公司与bb公司协商，bb公司在同年11月4日将信用证的金额减少一半修改为266，332。75美元，新的到期日为1997年12月15日，最后装运日期为1997年11月30日。尽管兰生公司对此未表示异议，由于继续履行的金额及减少的金额均大于上海针织厂的保证金额，故bb公司修改信用证的结果，实际是为保证人避免了一次已经发生的风险，而不存在增加保证人的风险责任问题。
在修改的信用证再次到期时，虽货物已经基本出运，但也是由于罗伯特公司未能按时全部交货，且单证不符，同样对外商再次构成违约。兰生公司也无法通过银行议付修改后的信用证项下款项。故在此时，对保证人而言风险已经再次发生。此后，罗伯特公司要求bb公司以“t/t”付款，也是当时向外商追讨货款的合理方法之一，也不是再次产生风险的原因。因此，兰生公司在信用证有效期内及《保证合同》的保证范围内，并没有实施加重上海针织厂保证责任风险的行为，故根据《代理出口补充协议》和《保证合同》的约定，罗伯特公司的还款责任及上海针织厂的保证责任均不能免除。
原审庭审及调解中，上海针织厂均提出了罗伯特公司将信用证结算方式改为电汇“t/t”，其不应当再承担担保责任的问题；罗伯特公司与兰生公司也均陈述了修改信用证及变更“t/t”结算的原因。对此，应认定上海针织厂在原审中是知道的。所以，在兰生公司放弃利息的情况下，罗伯特公司、上海针织厂三方当事人同意并达成调解协议，应认为是各方当事人真实意思的表示。上海针织厂同意调解并签收了调解书，应认定上海针织厂已放弃和处分了自己的上述抗辩权；不存在罗伯特公司缺席，无法质证，以及违心接受调解的问题。原审是在基本事实清楚的基础上进行调解，未违反当事人自愿原则，合乎法律规定。因此，原审调解理应予以维持。原审再审以原审调解是“在未查明案件事实的情况下进行调解，违反了当事人自愿原则，系属不当”没有依据。上海针织厂申请再审理由不能成立，本院不予支持。
综上所述，原审再审认定责任及适用法律处理均有所不当，理应予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销上海市杨浦区人民法院(2002)杨民二(商)再初字第X号民事判决；
二、维持上海市杨浦区人民法院(1998)杨经初字第X号民事调解书。
原审再审案件受理费人民币17，510元，由上海针织厂负担(已缴纳)，二审案件受理费人民币17，510元，由上海针织厂负担(应在收到本判决书之日起7日内，向本院缴纳)。
本判决为终审判决。
审判长马全耀
代理审判员黄文蔚
代理审判员朱志红
二00三年三月二十五日
书记员赵某
