上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2003)沪二中民四(商)终字第X号

上诉人(原审第三人)上海银玉会务休闲中心有限公司，住所地上海市松江区X镇东麓。

法定代表人郭某某，董事长。

委托代理人纪春祥，上海市捷华律师事务所律师。

被上诉人(原审原告、反诉被告)上海市人民政府农业委员会招待所，住所地上海市X路X号x室。

法定代表人卢某某，所长。

委托代理人陆清，上海市申中律师事务所律师。

被上诉人(原审被告、反诉原告)上海馨馨实业有限公司，住所地上海市青浦区X镇福泉山工业企业城。

法定代表人黄某某，董事长。

上诉人上海银玉会务休闲中心有限公司(以下简称银玉公司)因租赁合同纠纷一案，不服上海市普陀区人民法院(2002)普民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人法定代表人郭某某及其委托代理人纪春祥，被上诉人上海市人民政府农业委员会招待所(以下简称招待所)法定代表人卢某某及其委托代理人陆清到庭参加诉讼，被上诉人上海馨馨实业有限公司(以下简称馨馨公司)经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明：2001年2月1日，招待所与馨馨公司签订1份《资产租赁合同》，主要内容为：招待所将普陀分所资产交由馨馨公司租赁经营，普陀分所“位于上海市X路X号，现有建筑面积6876平方米的六层楼房一栋，占地面积1667平方米，完整的招待所经营设备”，租赁期间招待所保留使用若干办公用房(合同附件一)，其余建筑面积、场地、设施、设备等资产自合同生效之日起交馨馨公司租赁使用，租赁期满由招待所收回(合同附件二)；租赁期间馨馨公司在不影响房屋整体结构的前提下，经招待所同意后可以根据经营需要对房屋进行分隔和装修，费用由馨馨公司承担；资产租赁期限为8年，从2001年2月1日至2009年1月31日止；馨馨公司向招待所支付租赁经营费第一年为85万元，第二年至第三年为每年90万元，第四年至第八年为每年95万元(合同附件三)；租赁经营费按月支付，以每月五日为付清日，逾期支付的按银行短期贷款利率支付滞纳金，逾期支付超过半年的招待所有权终止合同，馨馨公司应承担违约责任；租赁期间，上海市零售物价指数和职工生活费用价格指数的平均指数不超过5%(不含)的年份，该年租赁经营费金额不变，超过5%(含)的年份，该年租赁经营费按超过上年指数的比例增加(附件四)；馨馨公司向招待所提供租赁经营保证金50万元，作为按约使用招待所提供资产的担保，馨馨公司应于合同生效之日支付25万元，另25万元于2001年5月25日前付清，租赁期满或因故双方一致同意终止合同，馨馨公司按约交还招待所资产时，招待所将保证金退还馨馨公司；普陀分所资产租赁前发生的债权债务由招待所承担，租赁经营期间发生的债权债务由馨馨公司承担；合同生效期间，未经招待所书面许可或同意，馨馨公司不得进行转承包行为或将租赁资产进行抵押、担保；双方必须严格履行合同条款，非经双方一致同意，任何一方不得擅自变更或解除；除发生不可抗力致合同无法履行，可免除违约责任，任何一方违反合同约定，均应承担违约责任，赔偿对方由此造成的经济损失(附件五)；合同附件是合同的组成部分，与合同具有同等效力。此外，合同还对普陀分所职工的安置作了约定。合同附件一的内容为，招待所保留使用办公用房如下：招待所办公室4间(X室、X室、X室、X室)、职工集体宿舍1间(X室)、仓库1间(X室)，上海四中工贸有限公司办公室3间(X室、X室、X室)、宿舍1间(X室)、仓库1间(X室)；馨馨公司按整体经营布局对上述用房作适当调整时，应保障招待所和上海四中工贸有限公司的用房需要，房间数和使用面积保持不变；上述用房的电费、分机外线电话费，根据实际使用数由招待所按月向馨馨公司支付。合同附件二为招待所提交馨馨公司使用资产设备清册和红线图。合同附件三内容为，合同约定的第四年至第八年租赁经营费金额，由第三年的90万元增至95万元，应视馨馨公司当年经营盈利而定，馨馨公司当年经营盈利在20万元以上，应如数增加租赁经营费金额，如不满20万元则由双方协商决定需增加租赁经营费金额。合同附件四规定了租赁费增加的计算方法。合同附件五规定，资产租赁期间，如一方违约导致合同终止，违约方应承担以下赔偿责任：招待所违约，除退还馨馨公司已支付的当年租赁费外，再赔偿馨馨公司经营期间投资的当年净值和一年租赁费；馨馨公司违约，除付足当年租赁费外，再赔偿招待所一年租赁费，馨馨公司经营期的当年投资净值归招待所所有；招待所、馨馨公司双方均违约，各自依法承担违约赔偿责任。2001年2月1日，招待所、馨馨公司又签订了2份补充协议，其中1份协议约定，普陀分所系招待所下属非独立法人分支机构，具有完整的餐饮服务经营设备及经营范围、各类许可文件；馨馨公司在自行办理餐饮服务经营许可文件期间，招待所除应提供所需证明材料外，同意将普陀分所以委托方式交馨馨公司经营管理，馨馨公司在未取得自行许可文件期间可视经营需要以普陀分所名义对外开展业务，但不得超越经营范围；招待所在委托馨馨公司代管经营期间，应向馨馨公司提供营业执照、各类印鉴章、银行帐户和税务登记手续；招待所在委托代管期间指定1名工作人员负责与馨馨公司财务人员对财务工作进行协调，并掌管有关印鉴章、与经营有关的登记文件和许可证，配合馨馨公司经营业务的正常进行；馨馨公司应按规定每月向招待所报送资产负债表、损益表，年终报送资产负债表、损益表、现金流量表；委托代管期间，馨馨公司负责普陀分所的经营效益，并承担因营业所发生的各类税费，招待所不承担任何风险或亏损。另1份补充协议的内容包括，招待所同意馨馨公司租赁经营的第一个月(2001年2月)减交租赁费2万元，以及招待所同意一次性承担馨馨公司在使用普陀分所营业执照期间所交纳的营业税金1。5万元，该款项在2002年1月5日馨馨公司支付的租赁费中扣除；馨馨公司应在一年内办好独立经营营业执照；馨馨公司同意招聘招待所4名职工，以及馨馨公司同意招待所介绍业务时可提取介绍费，等等。《资产租赁合同》签订后，馨馨公司向招待所支付了25万元合同保证金。2001年7月12日，招待所向上海市工商行政管理局黄某分局提出申请，要求将普陀分所更名为高馨饭店，以及将普陀分所的负责人变更为黄某某。同年7月20日，工商行政管理部门核准了招待所的申请。2002年1月16日，馨馨公司工作人员私刻高馨饭店印章与银玉公司签订了1份承包经营合同，双方约定高馨饭店由银玉公司承包经营，期限为7年，从2002年1月1日至2009年1月31日，承包费金额按招待所、馨馨公司签订的《资产租赁合同》执行。此外该合同还约定了双方的权利义务、职工安置、违约责任等条款。之后，招待所得悉情况后于2002年2月致函馨馨公司，要求其纠正违约行为，交出私刻的印章，并支付租金。馨馨公司收函后未作答复。为此，招待所诉至原审法院要求终止履行《资产租赁合同》，要求馨馨公司按合同约定支付违约金172.5万元，要求银玉公司撤离高馨饭店。馨馨公司则反诉要求确认《资产租赁合同》无效，要求招待所返还保证金25万元、借款7万元、退还租金4。93万元。

原审认为：招待所、馨馨公司于2001年2月1日签订了《资产租赁合同》、合同附件以及2份补充协议，由招待所将普陀分所的房屋、场地、设施、设备等资产交付馨馨公司使用、收益，并由馨馨公司支付租金，符合租赁的特征，应认定招待所、馨馨公司之间租赁关系成立。虽然招待所、馨馨公司曾在补充协议中约定馨馨公司应在1年内办好独立经营营业执照，期间普陀分所由馨馨公司代管经营，应视为合同当事人为了更好地履行《资产租赁合同》所达成的特殊约定，而非招待所、馨馨公司之间存在除租赁关系以外的其他法律关系。上述合同、合同附件以及补充协议的内容和目的并无违反法律或行政法规的强制性规定，应依法认定有效。《资产租赁合同》签订后，招待所向馨馨公司交付了普陀分所的房屋、场地、设施、设备等资产，并与馨馨公司办理了有关移交手续。截止2002年1月底，馨馨公司应向招待所支付租金758，288元，馨馨公司实际向招待所支付租金719，200元，并于2002年2月起拒付租金。2002年1月16日，馨馨公司擅自以高馨饭店名义与银玉公司签订承包经营合同，以发包形式将其承租的普陀分所资产转租给银玉公司，因馨馨公司拖欠租金以及转租行为已构成违约，招待所要求终止履行合同并无不当，应予以支持。合同终止履行后，招待所、馨馨公司依合同取得的财产应向对方返还。招待所、馨馨公司在合同附件五中约定了违约金计算方法，由于招待所、馨馨公司对违约金的约定系双方真实意思表示，其范围和标准未超出法律规定的范围，馨馨公司应按合同约定向招待所支付违约金1，725，000元。对于馨馨公司反诉请求的70，000元借款，招待所虽有异议，但由于馨馨公司提供的证据能够证明招待所借款事实存在，因此招待所应当予以返还。虽然银玉公司通过与高馨饭店签订承包经营合同而占有普陀分所的资产，但由于馨馨公司的转租行为未经招待所同意，且招待所、馨馨公司之间的租赁关系已被解除，故银玉公司占有普陀分所资产缺乏法律依据，银玉公司应从高馨饭店内撤出。如银玉公司认为自己的权益受到了侵害，可以通过诉讼或其他途径解决。招待所在诉状中将银玉公司列为无独立请求权第三人，法院经审查后予以确认，并依法向银玉公司送达了应诉通知，且在有关财产保全的民事裁定书中也已明确了银玉公司的诉讼地位，因此法院系依职权通知银玉公司作为本案无独立请求权第三人参加诉讼。对于管辖问题，银玉公司无权提出异议。作为无独立请求权的银玉公司也无权提出反诉。据此原审判决：一、终止履行上海市人民政府农业委员会招待所和上海馨馨实业有限公司于2001年2月1日签订的《资产租赁合同》、合同附件以及2份补充协议；二、上海馨馨实业有限公司按2001年2月1日《普陀分所资产租赁清点移交表》向上海市人民政府农业委员会招待所返还租赁的财产；三、上海市人民政府农业委员会招待所返还上海馨馨实业有限公司保证金250，000元；四、上海馨馨实业有限公司支付上海市人民政府农业委员会招待所违约金1，725，000元；五、上海市人民政府农业委员会招待所返还上海馨馨实业有限公司借款70，000元；六、上海银玉会务休闲中心有限公司从本市X路X号上海市人民政府农业委员会招待所高馨饭店内撤出；七、对上海馨馨实业有限公司其余的反诉请求不予支持。上述第二、三、四、五、六项，上海市人民政府农业委员会招待所、上海馨馨实业有限公司和上海银玉会务休闲中心有限公司应于判决生效后10日内履行完毕。本诉受理费人民币14，010元、财产保全费人民币5，520元，由馨馨公司负担；反诉受理费人民币7，969元，由招待所负担7，310元，由馨馨公司负担659元。

原审判决后，上诉人上海银玉会务休闲中心有限公司提起上诉称：上诉人银玉公司与馨馨公司之间无任何法律关系，银玉公司是和招待所的分支机构高馨饭店签订的合同，应认定合法有效，理由如下：1、黄某某作为高馨饭店的负责人有权刻制公章并代表饭店与他人签订合同，即使其存在私刻高馨饭店印章的情况，黄某某等人的行为也应当认定构成表见代理，银玉公司作为善意第三人不应承担责任。2、招待所收取银玉公司承包费70，800元并由招待所负责人于2002年1月17日上午召集馨馨公司及银玉公司负责人等洽谈承包经营合同等一系列行为证明承包经营合同有效。招待所无权在诉状上将银玉公司列为第三人，原审法院不应在立案时随意追加第三人。原审法院在财产保全的过程中违反了法定程序，招待所要求保全的并非馨馨公司的财产，而是招待所自己和银玉公司等他人的财产，原审法院未理会银玉公司为此提出的异议。综上所述，原审认定事实错误，程序不当，请求二审法院依法撤销原审判决第六项内容，判定承包协议有效；依法撤销原审判决第一至第五项判决。

被上诉人上海市人民政府农业委员会招待所辩称：银玉公司知道招待所和馨馨公司之间签订了8年的租赁合同且该合同仍在继续履行，招待所与银玉公司之间不存在承包经营合同。银玉公司是与馨馨公司之间签订的承包经营合同，招待所收取的是银玉公司代馨馨公司支付的租赁费，招待所的行为不构成追认。招待所在诉状上将银玉公司列为第三人就是书面向原审法院申请追加银玉公司为第三人，原审裁定书也明确了银玉公司第三人的诉讼地位，原审程序合法。综上所述，招待所不同意银玉公司意见。

被上诉人上海馨馨实业有限公司未到庭答辩。

本案各方当事人的争议焦点为：2002年1月16日的承包经营合同发包方是招待所还是馨馨公司，该合同是否有效。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

另查明：2001年8月7日，招待所在将其普陀分所更名为高馨饭店后，依照有关规定经公安部门准许刻制了高馨饭店公章，但在承包经营合同上所盖高馨饭店公章并非上述公章。2002年1月16日的承包经营合同中约定，发包方(甲方)上海市人民政府农业委员会招待所高馨饭店(合作者经营委员会)，承包方(乙方)银玉公司。承包经营期满将房屋交回甲方时，根据馨馨公司与招待所约定条件交给甲方；乙方向甲方交付承包租赁费，按馨馨公司与招待所承包租赁合同执行。如果馨馨公司或乙方向招待所争取到降低额度，乙方按降低的数额支付；逾期交付超过二月，甲方除有权单方终止合同外，乙方尚应按馨馨公司与招待所签订的租赁经营协议承担违约责任；乙方除按合同履行义务外，馨馨公司与招待所签订的租赁经营协议约定的甲方义务除与本合同不同之处外，乙方应严格履行自行承担责任；对馨馨公司与招待所签订的租赁经营协议全部文件及附近与本合同具有同等效力；本合同约定之条款，双方均必须严格履行，除招待所依法解除甲方承包租赁关系外，非经双方一致同意，任何一方不得擅自变更或解除。如农委提前解除租赁承包关系，甲方应要求农委承担乙方造成的损失及违约责任。同日，银玉公司与馨馨公司签订协议书一份，黄某某、于兴华、张瑞代表馨馨公司签字。2002年1月25日，招待所向交款单位馨馨公司(银玉)出具收到70，800元收据一张。

审理中，上诉人银玉公司提供2002年1月17日补充合同、2002年10月20日馨馨公司致招待所的复函等证据。

以上事实，由合同、收据、庭审笔录等证据为证。

本院认为：首先，招待所与馨馨公司签订的资产租赁合同合法有效，根据该合同约定，馨馨公司取得8年高馨饭店资产租赁权，馨馨公司可以在自行办理工商登记手续期间(期限为1年)以高馨饭店名义经营，但馨馨公司不得转承包。从2002年1月16日高馨饭店与银玉公司签订的承包经营合同的内容看，该承包合同约定了招待所与馨馨公司签订的资产租赁合同与承包经营合同同样有效，银玉公司应严格履行；馨馨公司如向招待所争取到降低租赁费，银玉公司按降低的租赁费支付。根据上述合同内容，可以认定银玉公司明知招待所与馨馨公司签订的资产租赁合同的内容、以及招待所与馨馨公司签订的资产租赁合同尚在履行过程中。因此，银玉公司应当知道，只有招待所在解除与馨馨公司的合同而直接与其签订合同，或若由招待所书面授权馨馨公司同意馨馨公司转包给银玉公司，银玉公司才能获得承包经营权。然而，本案中未发现银玉公司已尽上述注意义务。

其次，从2002年1月16日银玉公司与馨馨公司签订协议书看，银玉公司明知黄某某、于兴华、张瑞组成合作者经营委员会系代表馨馨公司。同时，根据承包经营合同以及合同中关于如农委提前解除租赁承包关系，高馨饭店(合作者经营委员会)应要求农委承担银玉公司造成的损失及违约责任的约定，可以认定黄某某、于兴华、张瑞组成合作者经营委员会代表馨馨公司，且在馨馨公司根据资产租赁合同控制高馨饭店期间以高馨饭店的名义与银玉公司签订了合同。因此，将高馨饭店发包给银玉公司不是招待所的意思表示。本案中，在高馨饭店与银玉公司签订的承包经营合同上所盖高馨饭店公章并非招待所依法刻制的事实也印证了上述情况。

再次，馨馨公司违反其与招待所的合同中关于不得转承包的约定，在其控制高馨饭店期间以高馨饭店的名义与银玉公司签订了承包经营合同，银玉公司也明知将高馨饭店发包给其并非招待所的意思表示而是馨馨公司超越权限的行为，因此，馨馨公司以高馨饭店名义与银玉公司签订的合同应确认无效。

综上所述，鉴于银玉公司在二审期间提供的证据不足以证明招待所已追认了馨馨公司的越权行为，银玉公司无权获得高馨饭店的承包经营权，其继续控制高馨饭店没有法律依据，应及时撤出饭店。至于银玉公司可能存在的损失，可根据其与馨馨公司的责任大小，另行解决。上诉人诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币21，979元，由上诉人负担。

本判决为终审判决。

审判长刘登恒

审判员徐佩佩

代理审判员马昌骏

二00三年五月十二日

书记员赵炜