上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2003)沪二中民三(商)终字第X号

上诉人(原审被告)南方证券股份有限公司上海分公司南京西路证券营业部(原名南某证券有限公司上海分公司南京西路证券营业部)，地址上海市X路X号11－X层。

负责人周某甲，该营业部总经理。

委托代理人阎卫军，上海汇衡律师事务所律师。

委托代理人姚爱华，北京市同达律师事务所上海分所律师。

上诉人(原审第三人)周某乙，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

委托代理人田志华，上海市纵横律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)诸某某，女，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

委托代理人王某成，上海市恒谊律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)欧某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

被上诉人(原审原告)徐某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

被上诉人(原审原告)贡某，男，回族，X年X月X日出生，住所（略）。

被上诉人(原审原告)林某某，女，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

被上诉人(原审原告)王某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

被上诉人(原审原告)叶某某，男，汉族，X年X月X日出生，住所（略）。

上述被上诉人欧某某、徐某某、贡某、林某某、王某某、叶某某的共同委托代理人：诸某某，年籍同上。

被上诉人(原审原告)上海新利贸易合作公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人徐某某，该公司总经理。

委托代理人诸某某，年籍同上。

委托代理人王某成，上海市恒谊律师事务所律师。

上诉人南方证券股份有限公司上海分公司南京西路证券营业部(以下简称“南方证券公司”)、上诉人周某乙因股票交易赔偿纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年4月30日受理后，依法组成合议庭，于同年5月22日公开开庭进行了审理。上诉人南方证券公司的委托代理人阎卫军、姚爱华，上诉人周某乙的委托代理人田志华，被上诉人欧某某、被上诉人徐某某、被上诉人贡某、被上诉人林某某、被上诉人王某某、被上诉人叶某某共同的委托代理人诸某某，被上诉人诸某某的委托代理人王某成，被上诉人上海新利贸易合作公司(以下简称“新利公司”)的委托代理人王某成、诸某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：1998年12月2日，新利公司在南方证券公司处开户(资金帐号为x，后变更为329)，进行证券交易。同年12月8日，新利公司向南方证券公司出具公函载明：在南方证券公司处进行a股交易的股民诸某某[资金帐号x，证券帐号x(上海)和x(深圳)]的交易系新利公司与卞惠杰合作交易，股票交易全权委托卞惠杰及由其委托的周某乙操作，上述帐户的提款必须由诸某某出示股东卡和欧某某在提款通知书上签字后才能生效。周某乙在操作新利公司股票帐户期间，于1999年3月11日提取款项235，000元，于1999年3月24日提取款项50，000元，于1999年5月26日提取款项1，800元，于1999年5月31日提取款项2，300元，于1999年6月14日提取款项860元，于1999年12月17日提取款项5，933。92元，共计提款295，893.92元。除上述提款外，新利公司帐户内的19，000股世纪星源股票也于6月14日被周某乙卖出，所得款项156，799。61元也被周某乙提取。此外，周某乙曾于1999年3月22日将50，000元存入新利公司的帐户。

原审法院另查明：新利公司于2000年12月25日被工商行政管理部门吊销营业执照，该公司共有八位股东，除本案当事人欧某某、徐某某、诸某某、贡某、林某某、王某某、叶某某(以下简称“欧某某等七人”)外，还有案外人方庆成，但方庆成明确表示因其未实际出资，故不主张权利。

原审对相关证据材料作出了如下分析与认定：对于欧某某等七人及新利公司提供的1998年12月8日新利公司出具给南方证券公司的函，因其提供的时间超过了举证期限，故原审法院不予采信。对于南方证券公司提供的1999年4月30日7，000元资金存取凭条、1999年5月13日17，473.23元资金存取凭条和存款凭证、1999年5月19日667。69元资金存取凭条，因欧某某等七人及新利公司的质证意见与其和南方证券公司确认的新利公司股票帐户的资金流水帐相吻合，且欧某某等七人及新利公司未对相应的提款主张权利，故对此节事实，原审法院采信欧某某等七人及新利公司的意见；对南方证券公司提供的1998年12月10日106万元资金取款凭证、1999年3月11日30万元资金取款凭证，原审法院认为周某乙的该取款行为虽超越了1998年12月8日新利公司出具给南方证券公司公函中所规定的代理权限，但因新利公司对周某乙的取款行为表示认可，故应视为对该代理行为的追认，不能因此认为新利公司对周某乙的授权作了变更，周某乙的其它取款行为仍应认定为是超越代理权限的行为，欧某某等七人及新利公司对该行为未予追认且已提出异议，故应由周某乙承担民事责任，因此对南方证券公司提供上述证据所要证明的周某乙有提款权限一节，原审法院不予认可。周某乙提供的姜明、谈维思的证人证言，因证人未当庭作证，故原审法院不予采信。

综上所述，原审法院认为：新利公司虽被工商行政管理部门吊销营业执照，但其法人资格尚未丧失，其有权对公司的债权债务进行清理。南方证券公司对新利公司存入的资金及股票负有监管的义务。南方证券公司允许无提款权的周某乙从新利公司的资金帐户内提取款项，造成新利公司经济损失，应承担赔偿责任。周某乙对其超越代理权限的取款行为，应向南方证券公司承担返还的义务，并应赔偿南方证券公司相应的利息损失。周某乙辩称已将款交给新利公司，但未就此事实提供相应的证据，故不予采信。据此判决：一、南方证券公司应于判决生效后十日内赔偿新利公司402，693.53元；二、南方证券公司应于判决生效后十日内赔偿新利公司402，693。53元的利息损失(从2000年8月21日起至判决生效日止按银行同期贷款利率计算)；三、周某乙应于判决生效后十日内返还南方证券公司402，693.53元；四、周某乙应于判决生效后十日内赔偿南方证券公司402，693.53元的利息损失(从2000年8月21日起至判决生效日止按银行同期贷款利率计算)；五、欧某某、徐某某、诸某某、贡某、林某某、王某某、叶某某的诉讼请求，不予支持。一审案件受理费10，092.20元，原审法院决定由欧某某、徐某某、诸某某、贡某、林某某、王某某、叶某某、新利公司承担1，541.8元，由南方证券公司和周某乙各承担4，275。2元。

判决后，南方证券公司不服，上诉称：一、一审认定事实错误。本案系争资金帐户为新利公司开设，而股东帐户则为诸某某等人。原审判决虽认定南方证券公司对新利公司存入的资金及股票负有监管义务，却未查明哪些资金及股票系新利公司存入，故新利公司无权主张该资金帐户中任何因股东帐户中股票卖出所存入的款项。何况系争资金帐户中的资金已全部根据新利公司认可的代理人的指令用于购买股票，故新利公司亦无权主张其存入该帐户的任何资金存款。二、1999年1月6日，南方证券公司收到新利公司出具的新的授权委托书，确认周某乙除具有股票操作权限之外，还具有存取款权利。1999年3月以来周某乙多次从新利公司资金帐户中取款，且新利公司叶某某每天领取对帐单，故新利公司对周某乙的取款行为应当是明知的，新利公司从未就此提出异议的行为说明，其对周某乙的取款行为是认可的。由于存入新利公司资金帐户内的所有股票不归新利公司所有，而新利公司存入的资金已全部用于购买股票，故新利公司的资金从未因周某乙的取款行为而遭受损失。此外，新利公司等提起本案诉讼已超过诉讼时效，在南方证券公司拒绝承担责任的情况下，新利公司等的诉讼请求不应得到支持。综上，上诉请求撤销原审判决第一、二项，认定南方证券公司不负有向新利公司返还钱款的义务，并驳回欧某某等七人及新利公司的诉讼请求。

上诉人周某乙上诉称：一、本案诉讼主体存在错误。1、法院既然接受欧某某等七名股东以新利公司清算人的名义提起诉讼，即是对新利公司法人地位终结的认定，现又接受新利公司作为原告参加诉讼，其主体资格的认定自相矛盾。2、虹口法院的判决书及欧某某的证言足以证明欧某某等七人并非新利公司的实际出资人，故其无权代表新利公司主张权利。3、工商材料反映新利公司有八名股东，现仅有七名股东参加诉讼，周某乙曾要求一审法院追加方庆成参加诉讼却未获批准，一审遗漏当事人。二、周某乙系新利公司委托的操盘手，且代表新利公司存取款。周某乙存取款的数额远大于一审判决书认定的数目，如1999年3月11日的30万元取款即得到新利公司授权，故原审对于新利公司授权变更未作认定，有违事实。周某乙取款后已将全部款项交给新利公司，该事实有欧某某等多份证言佐证，原审却无法律依据不予采信。三、欧某某等七人及新利公司对周某乙并无诉讼请求，原审判令周某乙向南方证券公司还款，违反不告不理原则。综上，上诉请求撤销原判，将本案发回重审。

被上诉人欧某某、徐某某、诸某某、贡某、林某某、王某某、叶某某辩称：南方证券公司上诉称周某乙有权提款及周某乙将所提款项交给新利公司均非事实。叶某某在1998年时并未到新利公司工作。周某乙有否将钱款交给新利公司，可找欧某某等人调查。系争款项无论属新利公司还是该司股东都无所谓，南方证券公司既然拿了钱就应当返还。至于周某乙提取的30万元，因是银行转帐，新利公司起先并不知道是从系争资金帐户转来，后来发现了才予以追认，事前并未授权。至于周某乙提出的主体异议，不成立，新利公司与股东之间并不存在矛盾。原审判决正确，应予维持。

被上诉人新利公司辩称：(2001)静经初字第X号案件审理中，南方证券公司辩称系争股票帐号中的资金均是新利公司的，与自然人无关，上述说法与其在本案中的说法大相径庭。周某乙并非新利公司的资金取款代理人，其行为也构不成表见代理。至于送款问题，询问笔录中均问及“卞惠杰和周某乙有否送过现金”而非周某乙一人，且证人从未说明新利公司的收款人为谁，故南方证券公司及周某乙主张系争款项已由新利公司收取不能成立。至于对帐单，并非权利凭证，且已有差错情况出现，故对帐单无法说明新利公司丧失了诉讼时效，况南方证券公司在原审中并未提出诉讼时效问题，二审不应就此进行审理。对于周某乙提出的诉讼主体问题，法律并未禁止股东与公司同时参加诉讼，而股东的资格应以工商登记为准。对于虹口区法院认定案外人卢国富为新利公司的实际出资人，新利公司有不同意见，在未否认工商登记的情况下，法院不应作出如此认定。新利公司收到周某乙提取的30万元之前并未授权周某乙提款。关于周某乙提款后将钱款交新利公司一节，所有的证人证言均不完善，而原审中已反映出欧某某对许多事情都已记不清楚，故其证词的可靠性存在问题。周某乙在原审中是作为第三人参加诉讼的，故原审判令其承担责任是正确的。综上请求维持原判。

在本院审理过程中，上诉人南方证券公司补充提供了如下证据：1、新利公司的工商登记材料及年度财务报告，用以证明新利公司在1998年底的全部资产总额为1，211，778元，且无对外投资，故也不具有投资本案标的的经济能力；2、上海市黄浦区第一公证处于2003年3月20日出具的证据保全公证书，用以证明周某乙在新利公司的证券交易中拥有代理存取款的权限；3、向新利公司职工张敏华及原投资部经理卞惠杰的助手姜明所作调查笔录，用以证明新利公司每天派员工叶某某至南方证券公司取对帐单，故新利公司对对帐单上“股民权限设置”的记录及周某乙存取款的记录是明知的，新利公司已收取周某乙在系争资金帐户中取走的钱款。

上诉人周某乙经质证认为：对南方证券公司提供证据的真实性没有异议。如股东权限变更一节仅为南方证券公司的电脑记录所反映，而无周某乙实际取款印证，则该记录为孤证；但客观上周某乙存在存取款情况，证实了股东权限变更的事实存在，周某乙确系被授权取款。

被上诉人欧某某等七人经质证认为：对新利公司的工商登记材料没有异议。对于经公证的电脑记录有异议，因其未记载对周某乙的授权是谁作出的。报表在卞惠杰去世前看到过，但仅反映有多少股票，没有反映股票的市值是多少。调查笔录反映的情况均不符合事实。

被上诉人新利公司认为，南方证券公司提供的证据均非新发现的证据，故拒绝质证。

本院认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条明确规定“二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”。鉴于南方证券公司补充提交的证据均不属上述规定之例，故本院难以采纳。

本院经审理查明，原审查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为：

1、欧某某等七人系工商材料载明的新利公司股东，作为法定的清算人，其在新利公司被吊销营业执照后，以清算人的身份提起本案诉讼并无不当，其实质系代表新利公司为诉讼行为。但依最高人民法院的相关规定，企业法人虽被吊销营业执照，其并未因此丧失诉讼主体资格，故原审法院同意新利公司作为原告参加本案的诉讼，并由新利公司自行承担相关的权利义务，完全合法，并不存在周某乙诉称的矛盾问题。至于方庆成同为新利公司股东，但未参加诉讼问题，本院认为，当事人有权处分自己的诉讼权利，按一般惯例企业法人如有五名以上清算责任人，可选择其中的五名责任人参加诉讼，而无须将全部股东作为必要的共同诉讼当事人参加诉讼，故方庆成未参加诉讼并不构成遗漏当事人。

2、上海市虹口区人民法院(2002)虹民二(商)初字第X号民事判决虽认定案外人卢国富系新利公司的投资者，与工商材料载明的欧某某等八人为新利公司的股东存在差异，但本案系新利公司主张债权，且相关的权利义务亦由新利公司承担，与公司股东之间并无直接利害关系，故即使卢国富与欧某某等人产生争议，亦可另行解决，并不致影响本案的审理。

3、系争资金帐户为新利公司所有，在无相反证据的情形下，该户内的钱款理应推定为新利公司所有，上述资金户与其下带诸某某等股东帐户户名虽不一致，但现诸某某等人并未对新利公司主张资金帐户内的款项提出异议，故南方证券公司以资金帐户与股票帐户户名不一致为由，认为新利公司在未证明其实际存入多少资金和股票的前提下无权主张资金帐户内资金存款的上诉意见，本院难以采纳。

4、南方证券公司的电脑记录中虽载有“股东权限变更”内容，但因新利公司否认其曾授权变更，故南方证券公司负有举证义务，证明其系接受新利公司的授权进行权限变更并说明变更的内容。鉴于南方证券公司未有充分证据证明此节事实，故本院认定该“股东权限变更”对新利公司不具有法律效力。南方证券公司未尽监管之责，允许周某乙超越授权范围，提取新利公司资金帐户内的款项，造成新利公司损失，理应承担赔偿责任。至于南方证券公司所提对帐单，主要反映股票买卖情况，不足以反映资金的详细存取和使用情况，故根据新利公司未提出异议一节，并得不出其对于周某乙取款系明知的结论。而周某乙提取系争资金帐户内30万元一节，新利公司以该款系转帐取款，且新利公司已实际收到为由，对周某乙的取款行为予以追认的解释符合情理。故凭此节事实，亦得不出周某乙具有新利公司赋予的取款权的结论。

5、关于南方证券公司上诉主张诉讼时效问题。新利公司与南方证券公司之间的指定交易关系未经撤销，南方证券公司即对新利公司帐户内的资金及股票负有监管之责。关于新利公司早已知晓该公司的资金被非法提取一节，没有证据证明。因此，南方证券公司以诉讼时效已过为由，上诉主张对新利公司的诉讼请求不予支持，没有事实依据，本院不予支持。

6、新利公司虽对周某乙没有诉讼请求，但本案中，正是由于周某乙的取款行为，导致了南方证券公司对新利公司违约赔偿，周某乙系与本案有利害关系的当事人。故从诉讼经济角度出发，原审判令周某乙向南方证券公司承担返还责任，并不违反法律原则。

综上，原审判决程序适当，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人南方证券公司、上诉人周某乙的上诉主张依据不足，本院难以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币10，092。20元，由上诉人南方证券股份有限公司上海分公司南京西路证券营业部及上诉人周某乙各半负担。

本判决系终审判决。

审判长李蔚

代理审判员李雯

代理审判员倪知良

二00三年七月二十五日

书记员罗罡