上海市高级人民法院

民事判决书

(2003)沪高民二(商)终字第X号

上诉人(原审被告)大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，住所地上海市X路X号X楼。

负责人陈某，该营业部总经理。

委托代理人尹某某，大鹏证券有限责任公司职员。

被上诉人(原审被告)上海华商房产发展公司，住所地上海市黄浦区X路X号(联系地址：上海市X路X号)。

法定代表人张某某，该公司总经理。

委托代理人黄毅，上海市锦天城律师事务所律师。

上诉人大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部(以下简称“营业部”)因与被上诉人上海华商房产发展公司(以下简称“华商房产”)证券交易代理合同纠纷一案，不服上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2003年6月2日立案，并依法组成合议庭，于2003年7月30日公开开庭审理了此案。上诉人营业部的委托代理人尹某某，被上诉人华商房产的委托代理人黄毅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：1、2001年10月，华商房产财务部副经理戴祝平经证人许元春介绍，与营业部工作人员丁雷口头约定由华商房产将资金交给营业部，委托营业部投资理财，营业部则以年利率13％向华商房产支付利息。双方口头约定后，华商房产遂于同年10月25日在营业部处开户，资金帐户为x，授权代理人为戴祝平。华商房产办理开户手续后，于当日存入资金人民币200万元。同年11月14日，华商房产又存入营业部帐户资金人民币500万元。嗣后，华商房产分两次自营业部处共计取得利息人民币14。16万元。2、2001年10月30日、11月15日，丁雷分两次从华商房产x资金帐户内将上述人民币200万元、500万元划入其他个人帐户，并以资金已贷出为名让华商房产在取款凭条上签字。戴祝平在取款凭条上签字后，款项实际并未取回。3、丁烈、丁雷分别担任营业部副总经理和大户管理员，已被上海市公安局以“挪用资金罪”立案并由上海市人民检察院第二分院批准逮捕，现上海市公安局已将该案移送上海市人民检察院第二分院审查起诉。

原审法院认为：华商房产虽与营业部工作人员丁雷口头达成年投资收益率13％的委托理财约定，但该约定违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十三条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿其证券买卖的损失作出承诺”的禁止性规定，因此华商房产、营业部之间的上述约定应属无效，华商房产已收取的利息人民币14.16万元应返还给营业部。根据证券法的有关规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中，利用职务违反交易规则，由所属的证券公司承担全部责任。由于丁烈、丁雷系营业部工作人员，其利用职务之便骗取华商房产信任，并利用职务便利，将华商房产在营业部处开户并存入的资金人民币700万元擅自划转给其他个人，上述行为应视为职务行为，营业部应对丁烈、丁雷的行为负全部责任。营业部作为证券代理商负有无条件保障华商房产帐户内款项安全和按照华商房产指令操作的法律义务，现其不能归还华商房产委托资金并造成款项流失，原因在于其用人、管理和操作上的不当行为，营业部负有民法意义上的过错责任，理应向华商房产返还讼争保证金。扣除华商房产应返还的利息，营业部应向华商房产返还保证金人民币685.84万元。另，丁烈、丁雷涉嫌经济犯罪与本案返还保证金纠纷属于两个法律关系，公安部门是否立案侦查，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人的民事合同纠纷。据此判决营业部返还华商房产人民币685.84万元。一审案件受理费人民币45，010元，由华商房产负担人民币910元，由营业部负担人民币44，100元。

上诉人营业部不服一审判决，向本院提出上诉称：1、被上诉人华商房产置双方正式签订的《证券交易委托代理协议》不顾，凭空提出双方存在所谓的“口头委托理财协议”，并声称被上诉人的资金没有取回，意图借此推卸被上诉人自行取款、转移资金的责任，但一审判决却对此予以认定，属于对事实的歪曲。2、丁烈、丁雷的行为并不是代表营业部的职务行为。丁烈、丁雷根本没有“委托理财”的职务和职权，也没有上诉人的授权，因此不能将其行为认定为职务行为。3、原审认定丁烈、丁雷涉嫌犯罪案件与本案属于两个法律关系是错误的，本案理应与刑事案件一并处理，或中止诉讼，等刑事案件告一段落后，才能得到正确处理。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

被上诉人华商房产答辩称：1、一审认定上诉人与被上诉人存在委托理财的约定。虽然该约定违反了《证券法》的相关规定，属于无效法律行为，但证明了双方之间资金往来的事实。2、丁烈、丁雷的行为属职务行为，上诉人应对该两人的行为负全部责任。被上诉人存放在上诉人帐户内的人民币700万元的资金走向清楚表明，丁烈、丁雷正是利用上诉人内部管理混乱，控制不严，从上诉人内部帐户划走了上述资金，故上诉人负有过错责任，理应承担相应的民事责任。3、丁烈、丁雷利用职务犯罪，刑事案件的处理与上诉人应当负有无条件保管被上诉人在其帐户内款项安全是两个法律关系，本案刑、民分开处理完全正确。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。

本院认为：被上诉人在营业部开户后存入人民币700万元资金，营业部收到该款项就负有无条件保障该账户内款项安全的法律义务。犯罪嫌疑人丁烈作为上诉人营业部的副总经理、丁雷作为大户管理员，被上诉人有理由认为上述二人的行为代表营业部，上述二人与被上诉人的交往过程中实施的行为应视为职务行为。一审依据证券法相关规定认定上诉人营业部应对丁烈、丁雷的行为负全部责任并无不当。故上诉人关于丁烈、丁雷行为纯属其个人犯罪行为，

并非代表营业部的职务行为的诉称，本院不予支持。一审对被上诉人从上诉人处收取的利息人民币14.16万元从被上诉人诉请之款项中予以扣除并无不当。关于本案所涉的民事纠纷和刑事案件的关系，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第一条的规定，同一公民、法人或者其他经济组织因不同的法律事实，分别涉及经济纠纷和经济犯罪嫌疑的，经济纠纷案件和经济犯罪嫌疑案件应当分开审理。本案中，丁烈、丁雷所涉嫌个人犯罪的刑事法律关系系另一法律关系，其个人可能被追究刑事责任并不影响其所在单位对外承担民事责任。故上诉人关于本案处理应“先刑后民”的主张没有法律依据，本案无须在刑事案件终结后再作处理。上诉人提出被上诉人华商房产置双方正式签订的《证券交易委托代理协议》不顾，凭空提出双方存在所谓的“口头委托理财协议”，并推卸了被上诉人自行取款、转移资金的责任，因缺乏相关证据佐证，本院难以支持。但鉴于被上诉人财务部经理戴祝平明知700万元人民币被丁雷贷出后而仍在取款凭条上签字的行为具有明显过错，客观上帮助了丁雷的划款行为，故该行为对造成自身资金损失亦存在因果关系，被上诉人应对上诉人未能归还本金部分的损失承担部分责任。原审判决未对被上诉人的上述过错行为判决承担相应责任有欠妥当，本院予以纠正。根据被上诉人的过错程度，本院酌定被上诉人对该笔资金本金损失承担20%的责任。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项以及第一百五十八条之规定，判决如下：

一、撤销上海市第二中级人民法院(2002)沪二中民三(商)初字第X号民事判决主文：“被告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部应于本判决生效之日起十日内返还原告上海华商房产发展公司人民币685.84万元。

二、上诉人大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部应于本判决生效之日起十日内归还被上诉人上海华商房产发展公司人民币545。84万元。

本案一、二审案件受理费共计人民币90，020元，由上诉人负担人民币72，016元，由被上诉人负担人民币18，004元。

本判决为终审判决。

审判长宋航

代理审判员熊雯毅

代理审判员沈俊

二00三年八月十九日

书记员王琪琳