上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2002)沪二中民三(商)初字第X号

原告上海华商房产发展公司，住所地：上海市黄浦区X路X号(联系地址：上海市X路X号)。

法定代表人张某某，该公司总经理。

委托代理人黄毅、章某某，上海市锦天城律师事务所律师。

被告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部，地址：上海市X路X号X楼。

负责人陈某，该营业部总经理。

委托代理人尹某某，大鹏证券有限责任公司职员。

委托代理人费华平，国浩律师集团(上海)事务所律师。

原告上海华商房产发展公司诉被告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部证券交易代理合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，于2002年12月26日公开开庭进行了审理。原告委托代理人黄毅，被告委托代理人费华平、尹某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称：2001年10月26日、11月15日，原告分别将人民币200万元及500万元存入被告处，委托其代为投资理财。期间，原告分别于同年11月30日、12月28日从被告处分得红利人民币3万元和11。16万元。嗣后，原告因业务需要，多次向被告提出要求取回人民币700万元存款，均遭被告拒绝。原告认为被告作为券商有义务按照客户要求将该客户存入的资金返还，据此，原告诉讼来院，请求判令被告返还原告人民币700万元。

为证明上述事实，原告向本院提供了下列证据材料：

1、2001年10月25日及11月14日原告分别存入被告处人民币200万元、500万元的资金流水凭条；

2、2001年11月30日、12月28日，原告提取人民币3万元、11。16万元的资金流水凭条及据此向被告开具的两份收据。收据的收款内容一栏记载为“大鹏投资收益”；

3、2002年10月10日，原告委托律师向被告邮寄的律师函及邮寄凭证；

4、对原告财务部副经理戴祝平等三人作的调查笔录。

被告未提供书面答辩意见，在庭审中辩称：1、原、被告之间从未签订过委托理财的协议，且被告亦无委托理财的经营范围，因此原、被告之间不存在委托理财的关系；2、原告的财务部副经理戴祝平已于2001年10月30日及11月15日分两次取走了人民币700万元，即使该取款凭条为戴事后补签，也应视为原告已取回了上述资金；3、根据被告股票操作系统的设置，原告在开户时必须设立密码，如上述资金实际系为犯罪分子所用，原告对此也负有过错责任。

被告对原告提供证据材料的真实性不持异议，但认为两份收据未收到，调查笔录中的谈话对象与本案有利害关系。

被告为证明其上述主张，向本院提供了下列证据材料：

1、2001年10月25日，原告在被告处开立股票证券帐户的开户资料表及原告出具的委托书，旨在证明原告的授权代理人为戴祝平；

2、原、被告签订的证券交易委托代理协议书及杭州恒生电子股份有限公司出具的恒生交易系统的功能说明，旨在证明被告交易系统中交易、取款都需借助密码完成；

3、2001年11月15日，原告委托代理人戴祝平取走人民币500万元的资金流水凭条(发生金额为负伍百万元)，旨在证明原告已将资金取走。

原告针对被告的答辩反驳称：1、原告系与被告工作人员丁雷口头约定委托理财业务的，虽签订过证券交易委托代理合同，但实际未履行，原告也从未设立过交易密码；2、戴祝平在资金取款凭条上签字，是在款项已被丁雷将资金划给被告其他客户后，应丁雷要求事后补签的，原告未将资金取回。原告认为丁雷系被告工作人员，其履行的系职务行为，因此被告负有返还原告讼争资金的责任。

本案在审理中，本院自上海市人民检察院第二分院摘录了该院及上海市公安局讯问丁雷的讯问笔录。丁雷供述：1、2001年10月左右，其经副经理丁烈同意，与原告财务部副总经理戴祝平口头约定由原告将资金交给被告作委托理财，被告向原告支付13％的年息。原告共存入资金人民币700万元，收取了10万多利息；2、戴祝平在取款的资金流水凭条上签字是应其要求，形式上可表明资金已贷给其他客户，并不表示原告已取回资金。原告及被告对上述笔录真实性均无异议，但被告认为丁雷的供述仅为其个人观点，不能以此认定原、被告之间存在委托理财关系。

本案在审理中，根据原告申请，本院传唤许元春、王富发及原告财务部副经理戴祝平作为证人出庭作证。1、许元春作证：其所属公司于1997年左右就与被告发生委托理财关系，由被告选择客户并负责将公司存款发放给他们，公司则按期收取利息。原告经其介绍，也于2001年10月与被告发生委托理财关系，至于在“负金额”的资金流水凭条上签字，是被告工作人员丁雷在上述款项发放给其他客户后，事后通知大家补签的，表示资金已贷出去了，并不表示公司已收回资金。其所属公司在开立资金帐户时未设置密码；2、王富发作证：其所属公司于1998年与被告建立委托理财关系，并签订书面协议。2000年，应被告副经理丁烈、工作人员丁雷的要求，没有再签订书面协议，但委托理财业务一直在继续。其所属公司也签署过“负金额”的资金流水凭条，表示资金已由被告放贷给其他客户，并不表示公司已收回资金，其所属公司未设立资金帐户密码；3、戴祝平作证：2001年10月25日，其在许元春的介绍下，与被告工作人员丁雷达成口头的委托理财约定，由原告将资金存入原告开立在被告处的资金帐户内，被告则定期向原告支付日万分之四的利息。其在原告资金存入被告帐户后，确在“负金额”资金流水凭条上签字，但该行为系在丁雷将上述资金发放给其他客户后，事后通知其补签的，表示资金已贷出，原告实际未取回资金。原告在办理开户手续时未设置密码。

依据原、被告提供的证据材料、证人的陈某及公安局的讯问笔录，本院经审理查明如下事实：

1、2001年10月，原告财务部副经理戴祝平经证人许元春介绍，与被告工作人员丁雷口头约定由原告将资金交给被告，委托被告投资理财，被告则以年利率13%向原告支付利息。双方口头约定后，原告遂于同年10月25日在被告处开户，资金帐户为x，授权代理人为戴祝平。原告办理开户手续后，于当日存入资金人民币200万元。同年11月14日，原告又存入被告帐户资金人民币500万元。嗣后，原告分两次自被告处共计取得利息人民币14。16万元。

2、2001年10月30日、11月15日，丁雷分两次从原告x资金帐户内将上述人民币200万元、500万元划入其他个人帐户，并以资金已贷出为名让原告在取款凭条上签字。戴祝平在取款凭条上签字后，款项实际并未取回。

3、丁烈、丁雷分别担任被告副总经理和大户管理员，已被上海市公安局以“挪用资金罪”立案并由上海市人民检察院第二分院批准逮捕，现上海市公安局已将该案移送上海市人民检察院第二分院审查起诉。

本院认为：原告虽与被告工作人员丁雷口头达成年投资收益率13%的委托理财约定，但该约定违反了《中华人民共和国证券法》第一百四十三条“证券公司不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿其证券买卖的损失作出承诺”的禁止性规定，因此原、被告之间的上述约定应属无效，原告已收取的利息人民币14。16万元应返还给被告。根据证券法的有关规定，证券公司的从业人员在证券交易活动中，利用职务违反交易规则，由所属的证券公司承担全部责任。由于丁烈、丁雷系被告工作人员，其利用职务之便骗取原告信任，并利用职务便利，将原告在被告处开户并存入的资金人民币700万元擅自划转给其他个人，上述行为应视为职务行为，被告应对丁烈、丁雷的行为负全部责任。被告作为证券代理商负有无条件保障原告帐户内款项安全和按照原告指令操作的法律义务，现其不能归还原告委托资金并造成款项流失，原因在于其用人、管理和操作上的不当行为，被告负有民法意义上的过错责任，理应向原告返还讼争保证金。扣除原告应返还的利息，被告应向原告返还保证金人民币685。84万元。另，丁烈、丁雷涉嫌经济犯罪与本案返还保证金纠纷属于两个法律关系，公安部门是否立案侦查，并不影响法院依据民事诉讼法审理本案当事人的民事合同纠纷。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百三十二条、第一百四十五条之规定，判决如下：

被告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部应于本判决生效之日起十日内返还原告上海华商房产发展公司人民币685。84万元。

本案案件受理费人民币45，010元，由原告负担人民币910元，由被告大鹏证券有限责任公司上海金陵东路证券营业部负担人民币44，100元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。

当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内按本判决确定的一审案件受理费同等金额向本院预交上诉受理费。

审判长壮春晖

代理审判员王逸民

代理审判员岳菁

二00三年二月二十一日

书记员叶铭