上海市高级人民法院

民事判决书

(2003)沪高民三(知)终字第X号

上诉人(原审被告)铭X高精密工具(深圳)有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区X镇南门墩综合大楼一层。

法定代表人林某某，该公司董事长。

委托代理人顾惠民，上海市天宏律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)旭东机械(昆山)有限公司，住所地：江苏省昆山开发区X路锦华园X号X室。

法定代表人庄某某，该公司总经理。

委托代理人富敏荣、徐某某，上海市新文汇律师事务所律师。

上诉人铭X高精密工具(深圳)有限公司因虚假广告纠纷一案，不服上海市第一中级人民法院(2002)沪一中民五(知)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人铭X高精密工具(深圳)有限公司的委托代理人顾惠民、被上诉人旭东机械(昆山)有限公司的委托代理人徐某某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告于1993年10月经工商行政管理机关核准登记注册，系外商独资企业，经营范围为生产制造汽车、摩托车、自行车等产品零配件、模具和专用机械设备等。在一份名为“自行车专业制作设备”的产品宣传资料中刊载了x车架管铣圆弧机、x车架管冲圆弧机、x座垫管缩管机、x桥管成型机、x中管冲沟冲圆弧机、x前后叉管自动斜度成型机、x前后叉管圆头成型机、x前叉竖管套组立机、x前叉肩弯管机(立式)、x前叉肩冲圆弧机、x前叉腿弯曲机、x铜焊前叉校正机、x/mtb前叉校正机、x前叉刹车孔钻孔机、x前叉对眼台、x坐管铣沟机、x坐管冲沟机、x中管倾斜式绞孔机、x中管立式绞孔机、x车架中心线校正机、x后叉勾爪对眼台、x五通正反巡牙机、x自动埋铜机、x后上叉铣圆弧机、x后下叉铣圆弧机等25张产品照片。该宣传资料封底载有旭东机械工业股份有限公司(以下简称旭东公司)和原告的名称、地址、电话和传真号码。2000年2月的一份名为“旭东x&x”的产品宣传资料(第三版)中刊载了x卧式单头铣圆弧机、x卧式冲圆弧机、x上管双头冲圆弧机(含回切)、x下管双头冲圆弧机(含回切)、x手动抽管机、x前后叉管铣沟冲孔机、x前叉腿双站弯管机、x车首管绞孔铣平倒角机等8张产品照片。该资料的封底也载有旭东公司和原告的名称、地址、电话、传真号码和x地址。2000年9月的一份名为“旭东x&x”的产品宣传资料(第四版)中印制的产品照片也包括了上述的部分产品照片。该资料的封底与上述第三版相同。原告持有上述33张照片的底片。

2002年4月26日，原告代理人徐某某在上海市公证处公证员的监督下在“第十二届中国国际自行车展览会”的x号被告展位上取得了被告署名制作的名为“铭X机械”的宣传资料。该宣传资料以产品名称、产品照片、技术规格相结合的方式对自行车备料设备系列、铭X刀具系列和铭X模具、量具系列3类产品进行广告宣传。上述自行车备料设备系列的产品照片共计52张，其中包括了x双头铣圆弧机、x卧式单头铣圆弧机、x卧式冲圆弧机180°、x立式单头冲圆弧机、x上管双头冲圆弧机(含回切)、x下管双头冲圆弧机(含回切)、x全自动缩管机、x中管冲沟冲圆弧机、x手动抽管机、x桥管成型机、x自动斜度成型机、x前后叉管圆头成型机、

x前叉竖管套组立机、x前后叉管锐沟冲孔机、x前叉肩双头弯管机、x前叉肩冲圆弧机、mh－0305前叉煞(刹)车孔钻孔机、x前叉腿单弯弯管机、x前叉腿双弯弯管机、x铜焊前叉校正机、x/mtb前叉校正机、x前叉对自良台、x车架中心线校正机、x坐管锐沟机、x坐管冲沟机、x中管倾斜式绞孔机、

mh－0502中管立式绞孔机、x自动埋铜机、x

车首管饺孔锐平倒角机、x后叉勾爪对眼机、x五通正反巡牙机、x后上叉锐圈弧机、x后下叉锐圆弧机等33张产品照片。

经比对，除了照片显示的产品铭牌有所不同外，被告宣传资料上所使用的上述33张产品照片与原告的产品照片在产品的外表、构造、摆放角度、颜色等特征上均基本相同。

原告支出公证费人民币6，000元(原告在本案中主张人民币3，000元)，律师代理费人民币3万元。

原审法院认为，原告对其主张的33张产品照片享有权利。系争的33张照片在旭东公司和原告制作的产品宣传资料中已经使用，而且原告持有该33张照片的底片，可以认定原告对该等产品拍摄了照片。原审法院认为，原、被告双方的宣传资料中的系争33张产品照片基本相同，现原告已经提供了系争照片的底片和2000年制作的产品宣传资料，而被告对自行拍摄照片、委托制作宣传资料以及被告宣传资料的形成时间等事实均未能举证，故原告的证据具有明显的优势。原审法院认定被告的产品照片来自原告的宣传资料。本案被告使用的自行车备料设备系列的产品照片共计52张，其中就有33张来自原告。被告将原告享有著作权的产品照片印制在自己的产品宣传资料上，该行为属于《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款规定的经营者利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传的不正当竞争行为。被告实施虚假广告行为违背了一个诚实经营者所应遵循的商业道德，已经构成了对原告的不正当竞争。但是原告就其主张赔偿人民币50万元未能提供充足的依据，原审法院综合考虑被告实施侵权行为的主观过错、侵权手段、期间、影响范围等因素，酌情确定被告应当承担的赔偿数额。原告主张的律师费应当参照《上海市律师服务收费管理办法(试行)》规定的收费标准，鉴于原告未能提供聘请律师合同，原审法院参照计件收费标准予以确定。原告在本案中主张的公证费系调查被告侵权的合理支出费用，可予支持。据此，被告在展览会上实施虚假广告行为，构成对原告的不正当竞争，应承担相应的民事责任。原告请求被告登报道歉，于法有据，可以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)、(七)、(十)项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第九条第一款、第二十条第一款之规定，判决如下：一、被告铭X高精密工具(深圳)有限公司立即停止使用印有x双头铣圆弧机、x卧式单头铣圆弧机、x卧式冲圆弧机、x立式单头冲圆弧机、x上管双头冲圆弧机(含回切)、x下管双头冲圆弧机(含回切)、x全自动缩管机、x中管冲沟冲圆弧机、x手动抽管机、mh－0206桥管成型机、x自动斜度成型机、x前后叉管圆头成型机、x前叉竖管套组立机、x前后叉管铣沟冲孔机、x前叉肩双头弯管机、x前叉肩冲圆弧机、x前叉煞(刹)车孔钻孔机、x前叉腿单弯弯管机、x前叉腿双弯弯管机、x铜焊前叉校正机、x/mtb前叉校正机、x前叉对眼台、x车架中心线校正机、x坐管铣沟机、x坐管冲沟机、x中管倾斜式铰孔机、x中管立式铰孔机、x自动埋铜机、x车首管铰孔铣平倒角机、x后叉勾爪对眼机、x五通正反巡牙机、x后上叉铣圆弧机、x后下叉铣圆弧机等33张产品照片的宣传资料;二、被告铭X高精密工具(深圳)有限公司于本判决生效之日起10日内赔偿原告旭东机械(昆山)有限公司经济损失人民币12万元;三、被告铭X高精密工具(深圳)有限公司于本判决生效之日起10日内向原告旭东机械(昆山)有限公司支付合理费用人民币5，300元;四、被告铭X高精密工具(深圳)有限公司于本判决生效之日起30日内在《新民晚报》(中缝以外的版面)上刊登声明，公开向原告旭东机械(昆山)有限公司赔礼道歉，登报费用由被告负担，内容须经法院审核。本案受理费人民币10，350元，财产保全费人民币3，190元，由原告旭东机械(昆山)有限公司负担人民币5，181元，被告铭X高精密工具(深圳)有限公司负担人民币8，359元。

判决后，铭X高精密工具(深圳)有限公司不服，向本院提起上诉。其上诉的主要理由是：(一)原审法院认定被上诉人对系争的33张照片享有权利，其事实依据不足；(二)原审法院认为双方都使用系争的33张照片，由此认定上诉人构成引人误解的虚假宣传不正当竞争，上诉人认为这也是错误的；(三)原审法院判决上诉人赔偿12万元缺乏事实依据；(四)原审法院违反法定程序，将被上诉人逾期提交的底片作为认定事实的主要依据。故请求二审法院依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。

被上诉人旭东机械(昆山)有限公司辩称：(一)被上诉人合法拥有系争33张产品照片的合法权利，原审法院对此认定符合事实和法律依据；(二)上诉人在其宣传资料上使用了被上诉人所合法拥有的33张产品照片，其虚假广告的行为构成不正当竞争，原审对此认定符合事实和法律规定；(三)原审对于赔偿金额的认定亦符合事实与法律规定。故认为原审法院认定事实清楚，适用法律准确，应予以维持。

经审理查明，原审法院认定的事实属实。

本院认为：经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。上诉人铭X高精密工具(深圳)有限公司现提出原审法院认定被上诉人对系争的33张照片享有权利，其事实依据不足，但事实上，被上诉人在原审中提供了系争照片及底片，而上诉人始终未提供相反证据证明系争的照片的权利属于他人，故上诉人这一理由，本院不予支持；上诉人另认为原审法院认为双方都使用系争的33张照片，由此认定上诉人构成引人误解的虚假宣传不正当竞争是错误的，经查，上诉人未经被上诉人许可，在其宣传资料上所使用的系争的33张产品照片与被上诉人的产品照片，除了照片显示的产品铭牌有所不同外，在产品的外表、构造、摆放角度、颜色等特征上均基本相同，其虚假宣传行为明显造成他人误认，构成不正当竞争，所以，上诉人这一理由，本院不予采纳；上诉人还诉称原审法院判决上诉人赔偿12万元缺乏事实依据，本院认为，上诉人的上述侵权行为，给被上诉人造成一定的损害，理应承担相应的民事责任，原审法院综合考虑上诉人实施侵权行为的主观过错、侵权手段、影响范围等因素，酌情确定上诉人赔偿12万元并无不当，因此，上诉人上述理由亦不能成立；上诉人最后辩称，原审法院违反法定程序，将被上诉人逾期提交的底片作为认定事实的主要依据，经查，上诉人在一审庭审中，对于被上诉人提供的底片，并未表示不同意质证，且当庭发表了质证意见，故原审法院采纳该证据，并没有违反最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》，上诉人的这一观点，本院难以支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审诉讼费人民币10，350元，由上诉人铭X高精密工具(深圳)有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王海明

审判员王静

审判员马剑峰

二00三年八月二十二日

书记员刘洁华