上海市第二中级人民法院

民事判决书

(2003)沪二中民五(商)终字第X号

上诉人(原审被告)上海同悦物业管理有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人林某某，该公司董事长。

委托代理人朱立，广东天伦律师事务所上海分所律师。

被上诉人(原审原告)吴某某，男，X年X月X日出生，住（略），系香港特别行政区居民。

委托代理人沈耀刚，上海市金茂律师事务所律师。

原审被告林某某，男，X年X月X日出生，住（略），系香港特别行政区居民。

上诉人上海同悦物业管理有限公司(下称同悦公司)因返还投资款纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2002)静民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人同悦公司委托代理人朱立，被上诉人吴某某及其委托代理人沈耀刚，原审被告林某某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：吴某某为向同悦公司投资，于2001年7月7日将港币20万元电汇给林某某(林某某系同悦公司的法定代表人)。同月23日，吴某某与同悦公司签订了一份《房地产中介公司投资合作合同》，约定由吴某某出资港币20万元，用于设立由同悦公司经营的分公司，双方还对收益的分配作了约定。合同签订后，同悦公司即着手进行分公司的开办活动。之后吴某某认为同悦公司系沪港合资企业，双方的投资合作合同违反了法律的规定，属无效协议，遂诉诸法院。

原审法院另查明：上海市静安区对外经济委员会于2002年7月1日同意同悦公司在淮海中路X号开设分公司的申请，该申请载明分公司的5万元资金由同悦公司提供，并由林某某担任负责人。

原审法院在原审中委托上海万隆众天会计师事务所有限公司(下称万隆会计师事务所)对同悦公司开设分公司所花费用进行审计。通过审计，该事务所得出如下结论：“由于同悦公司及其代理人未提供必要的审计资料，未能证明这些费用确实发生，未能证明这些费用与两家分店的相关性；在无法取得其他审计证据的情况下，本次审计对同悦公司在上海市X路X号和总统公寓总统商务中心＃107两处开设分店的费用均无法确认。”

原审法院认为：林某某系同悦公司的法定代表人，其收取吴某某港币20万元投资款及与吴某某签订投资合作合同的行为属职务行为，故林某某因职务行为所产生的责任应由同悦公司承担；吴某某作为香港居民，其向同悦公司投资及与同悦公司签订《房地产中介公司投资合作合同》，均应报请国家对外经济贸易主管部门审查批准，吴某某与同悦公司所签订的上述合同未经国家对外经济贸易主管部门审查批准，违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，依法应确认双方签订的合同无效，吴某某和同悦公司对合同无效均负有责任；按照《中华人民共和国合同法》关于无效合同的处理原则，同悦公司应返还吴某某港币20万元，对因履行合同造成的损失，双方均应承担；同悦公司对开设分公司所造成损失的金额应承担举证责任，现该公司未就损失提供相应的证据，以致法院委托的审计无法进行，应承担举证不能的法律后果。

综上，原审法院作出判决：一、吴某某与同悦公司签订的《房地产中介公司投资合作合同》无效；二、同悦公司应返还吴某某港币20万元；三、吴某某对林某某的诉讼请求不予支持。一审案件受理费人民币5，740元，由吴某某和同悦公司各负担人民币2，870元(同悦公司负担部分应与前述应付款一并于判决生效后十日内支付给吴某某)。

原审法院判决后，同悦公司不服，向本院提起上诉。

上诉人同悦公司称：原审判决认定事实有误、适用法律不当、判决有失公正，请求二审法院撤销原审判决并依法予以改判。具体理由如下：1、吴某某是具有民事行为能力的成年人且受过高等教育拥有相当的知识、常识和判断能力，故其与同悦公司签订的《房地产中介公司投资合作合同》是其真实意思表示，该合同合法有效。原审法院认定上述合同无效，缺乏相应的法律依据。同时，原审法院认定吴某某在和同悦公司签订合作合同后才知道同悦公司是沪港合资企业，与事实明显不符，实际上吴某某事先就已经清楚同悦公司的企业性质，现吴某某以此为由要求终止合作合同，属于恶意毁约。2、原审法院委托万隆会计师事务所对同悦公司开设分公司所用费用进行审计。审计过程中，万隆会计师事务所既未通知同悦公司的财务人员协助审计，也未通知同悦公司提供相应的财务资料。故同悦公司认为审计机构在工作上有疏漏，审计机构在同悦公司不知情的情况下所产生的审计报告不具有公正性。原审法院根据前述审计报告中同悦公司拒不提供财务资料以致无法进行审计的结论，最终认定同悦公司举证不能、应承担相应法律责任，有失公正。

上诉人同悦公司二审期间向本院提供了下列证据材料：1、同悦公司法定代表人林某某出具的情况说明；2、同悦公司员工张静、王静、陈筱燕、陈天明和余芳出具的情况说明；3、总统店、淮海店员工陈雯、李雪松、吕林、陈天明、付元、王静缴纳三金的情况说明；4、恒隆店场地使用协议一份；5、2001年7月至2002年10月总统店、淮海店所产生的费用清单；6、2001年7月至2002年10月总统店、淮海店产生费用的原始凭证；7、2001年7月至2002年10月恒隆店费用清单；8、2001年7月至2002年10月恒隆店产生费用的原始凭证；9、2001年7月至2002年10月总统店、淮海店没有正规发票所产生费用的清单。

被上诉人吴某某辩称：虽然签订合作合同是双方当事人的真实意思表示，但该合作合同违反了我国相关法律的强制性规定，故应被确认为无效合同。至于吴某某在签订合作合同时是否知道同悦公司是沪港合资企业并不重要，因为原审判决已经明确吴某某对合同无效有过错，并应承担相应的民事责任。同时，原审法院在一审期间给了同悦公司大量的时间提供证据并委托审计机构进行审计，因同悦公司未提供原始的财务凭证致使审计无法进行，故同悦公司应对其举证不能所带来的后果承担相应的法律责任。综上，被上诉人吴某某请求二审法院驳回上诉人同悦公司的上诉请求，维持原审判决。

原审被告林某某与上诉人同悦公司持相同的观点。

本院经审理查明：原审查明事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明一，吴某某与同悦公司签订的《房地产中介公司投资合作合同》中对中介公司的地址及利益的分配作了如下约定：1、吴某某投资的同悦公司经营的房地产中介公司(同悦物业分店)座落于上海市静安区，整个投资计划分二期进行，第一期在总统公寓开业，第二期店面在第一期的一公里内；2、该店每月的纯利在营运正式开始后将全数用作归还吴某某的投资成本，当吴某某的投资额顺利回收后，今后该店每月的纯利70%分配给同悦公司、30%分配给吴某某；3、如吴某某在该店本身的租约期内仍未能把投资额全数收回，同悦公司承诺在该店1公里范围内自资开设分店，并把此分店每月的纯利归还吴某某仍未收回的投资余额，当吴某某和同悦公司均收回本金后，每月纯利按前述比例进行分配；4、当吴某某在租约期内把投资回收后，吴某某有权在该店1公里范围内再开设分店，如吴某某准备在该店1公里范围外开设分店，可向同悦公司提出要求。

本院另查明二：陈云发系上海市国和律师事务所律师助理，其于2003年1月29日签收了上海万隆众天会计师事务所有限公司发给同悦公司的催交审计资料函。

本院另查明三：吴某某和林某某虽系香港居民，但长期居住在上海市，并均在上海市工作。

本院认为：吴某某系香港居民，其与同悦公司签订《房地产中介公司投资合作合同》，并约定向同悦公司投资港币20万元，在同悦公司内设立分公司从事房地产中介业务，其上述投资行为均应报请国家对外经济贸易主管部门审批。现吴某某与同悦公司签订的投资合作合同未经国家对外经济贸易主管部门审批，原审法院据此认定双方签订的上述合同违反了《中华人民共和国中外合资经营企业法》的有关规定，确认该合同无效，并认为双方对合同无效均负有责任，并无不当。该投资合同被确认无效后，同悦公司理应向吴某某返还因无效合同而取得的港币20万元。对因履行无效合同过程中所形成的损失，吴某某和同悦公司应根据各自的过错大小，分别承担相应的责任。原审法院在原审中曾委托万隆会计师事务所对同悦公司开设分公司所支付的费用进行审计，以确定损失的金额。审计中，万隆会计师事务所因同悦公司未提供有关的审计资料向同悦公司的代理人发出了催交审计资料函，并最终作出了因同悦公司未提供相关资料而无法进行审计的结论。对于万隆会计师事务所的上述结论，同悦公司提出异议，认为万隆会计师事务所从未向其发出过任何催交审计资料函，该公司对当时审计的情况一无所知。对此，本院认为，陈云发作为同悦公司代理人所在律师事务所的职员，其签收万隆会计师事务所发给同悦公司催交审计资料函的行为，应视作同悦公司已收到上述催交审计资料函。原审法院据此认为同悦公司举证不能，应承担相应的法律后果，并无不当。对于同悦公司二审期间向本院提出重新进行审计的请求，本院认为虽然本案不适用最高人民法院颁布的并于2002年4月1日开始施行的《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，但本案不宜在二审期间重新进行审计。同悦公司对无效合同损失的主张，可通过另行诉讼的方式予以解决。

综上，本院认为，上诉人同悦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项、第一百五十八条之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币5，740元，由上诉人上海同悦物业管理有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长江南

审判员唐玉珉

代理审判员崔学杰

二00三年九月十五日

书记员胡宓