广东省佛山市中级人民法院
民事判决书
(2007)佛中法民五终字第X号
上诉人(原审被告、反诉原告)罗某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人陈某登，广西凤山县法律事务中心法律服务工作者。
被上诉人(原审原告、反诉被告)佛山市顺德区敬业汽车维修有限公司(以下简称敬业汽车维修公司)，住所佛山市顺德区X镇大墩工业区。
法定代表人何某某。
委托代理人陈某某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
委托代理人梁某，男，X年X月X日出生，汉族，住所（略）。
上诉人罗某某因租赁合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。
原审判决查明：2005年9月10日，原告(反诉被告)、被告(反诉原告)签订了一份《厂房租赁合同书》，约定：原告(反诉被告)将其位于顺德区X镇大墩工业区的厂房和厂房内的部分设备出租给被告(反诉原告)，租赁期从2005年9月15日起至2009年12月31日止，租金每月x元应于每月X号前支付，逾期支付租金则按日利率3%支付滞纳金；被告(反诉原告)向原告(反诉被告)支付保证金x元，若被告(反诉原告)有违法犯罪行为或中途违约，原告(反诉被告)可无条件终止合同并没收保证金；原告(反诉被告)为被告(反诉原告)提供经营牌照，被告(反诉原告)不得超出牌照的经营范围，也不得转让，否则原告(反诉被告)可收取两倍租金，牌照所有权仍归原告(反诉被告)；有关工商税费由原告(反诉被告)承担，原告(反诉被告)每月只向被告(反诉原告)提供两万元内的发票，如超两万，被告(反诉原告)需向原告(反诉被告)缴纳10％的手续费。签订合同后，原告(反诉被告)将上述租赁物交付被告(反诉原告)使用。2006年1月前被告(反诉原告)均如期向原告(反诉被告)支付租金，但此后没有再支付，至同年3月已拖欠三个月的租金共x元。后原告(反诉被告)多次向被告(反诉原告)追收欠款无果。
原审判决认为：原告(反诉被告)、被告(反诉原告)自愿签订的租赁合同依法成立有效，则双方均应按照合同约定各自履行义务。被告(反诉原告)没有依约向原告(反诉被告)支付租金，属违约行为，应承担向原告(反诉被告)支付拖欠的租金及迟延履行期间的利息的民事责任。原告(反诉被告)要求被告(反诉原告)支付拖欠的2006年1月至2006年3月的租金及相应利息的主张有理，予以支持。根据合同约定，若被告(反诉原告)违约，原告(反诉被告)可终止合同并没收被告(反诉原告)的保证金，故原告(反诉被告)要求解除合同的请求有理，予以支持。
针对被告(反诉原告)的主张，分别作如下回应：
1、被告(反诉原告)主张双方签订的是挂靠经营合同而非租赁合同。《中华人民共和国合同法》第二百一十二条规定：“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”本案中，原告(反诉被告)将厂房和厂房内的部分设备交给被告(反诉原告)使用，被告(反诉原告)向原告(反诉被告)支付租金，双方成立的显然是租赁合同关系。虽然该合同也规定原告(反诉被告)应为被告(反诉原告)提供经营牌照、发票，但并未规定被告(反诉原告)应为被告(反诉原告)的该项义务单独支付相应报酬，则原告(反诉被告)的该项义务并非独立的义务，而是附属于原告(反诉被告)的主要义务即向被告(反诉原告)交付租赁物的随附义务。所以，双方签订的合同应为租赁合同。被告(反诉原告)的该项主张缺乏依据，不予支持。
2、被告(反诉原告)提出原告(反诉被告)拒不提供其经营牌照及发票，致使其无法实现挂靠经营的合同目的，故双方口头约定自2006年1月15日起解除合同。经查，被告(反诉原告)认为双方曾口头约定解除合同，但并未提供相关证据予以证明，故对其主张不予支持。至于被告(反诉原告)所称原告(反诉被告)拒不提供其经营牌照及发票，由于被告(反诉原告)并未就该事实在本案中主张权利，则该事实与本案无关，本案不予认定。
3、被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)退还保证金x元。经查，由于被告(反诉原告)存在违约行为，按照双方签订的合同的约定，原告(反诉被告)有权没收被告(反诉原告)的保证金，所以，被告(反诉原告)的主张不成立，不予支持。
4、被告(反诉原告)要求原告(反诉被告)偿付其代垫的电信费515.6元及保险赔偿款2440。34元。经查，上述纠纷为与本案无关的另一法律关系，本案中不作处理，被告(反诉原告)可另行主张权利。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第(七)项、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决：一、解除原告佛山市顺德区敬业汽车维修有限公司、被告罗某某于2005年9月10日签订的租赁合同。二、被告罗某某应在判决发生法律效力之日起十五日内向原告佛山市顺德区敬业汽车维修有限公司支付租金x元及迟延期间的利息[利息从2006年4月11日(即起诉之日)起按中国人民银行同期同类贷款利率计至本判决确定还款之日]。三、驳回被告罗某某的反诉请求。本案诉讼费1670元、反诉诉讼费928元，均由被告承担。
宣判后，原审被告(反诉原告)罗某某不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。1、本案合同的实质是挂靠经营合同，而非租赁合同，原审认定合同为租赁合同错误。从字面上看，双方签订合同的名称为“厂房租赁合同书”，但合同条款、内容却是地道的挂靠生产经营合同。具体表现在：(1)合同限定上诉人只能打被上诉人的牌子，使用被上诉人的营业执照，不能超越被上诉人规定的生产经营范围。上诉人不能依法自主使用租赁物，不能依法自主生产经营。无论从形式上或实质上都属于挂靠经营。(2)合同限定上诉人只能使用被上诉人的经营发票，只能通过被上诉人缴纳有关工商税费。说明上诉人只是挂靠打工，除了做工，无其他权利。(3)合同规定被上诉人每月提供的经营发票限额为x元，上诉人每月交租金x元，这意味着上诉人每月交租金后的余额仅为7000元(含材料费、工资)，被上诉人得大头，上诉人得零头。所谓“租金”实际上是收入分配比例。此外，合同还规定上诉人月经营额超过x元，提10％给被上诉人，此属于收入共同分配，说明被上诉人不只是收租金。该合同实际是挂靠合同。(4)被上诉人在合同之外还约定经营发票由被上诉人管理和开具，机动车维修竣工出厂合格证和质量保证卡由被上诉人盖章生效等。显然，上诉人一切均受制于被上诉人，上诉人只有提供劳动力和技术挂靠被上诉人从事生产经营活动。我国法律规定，合同名称与合同内容不一致的，应以合同内容确定合同性质。故原审判决认定本案合同为租赁合同是错误的。
2、本案合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原审判决认定合同有效是错误的。国务院发布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条第三款规定“《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印。”而本案合同却把营业执照当作租赁物出租，违反了法律、行政法规的强制性规定，显属无效合同。原审判决认定合同有效和上诉人违约，显然错误。
3、本案合同已经双方协商一致解除，原审判决上诉人支付x元租金给被上诉人是错误的。由于上诉人一直在无自主权的状态下生产经营，已难以为继，2006年1月15日，上诉人与被上诉人一方代表当面商定解除合同，对方亦表示将上诉人预交的x元押金退还。关于双方当面商定解除合同之事实，有数名在场人可以证实。双方当面商定解除合同，解除合同的通知同时到达对方，符合《中华人民共和国合同法》第九十三条和第九十六条之规定，是合法行为，原审判决上诉人再支付3个月租金是错误的。退一步说，即使双方没有商定解除合同，按合同4·2和8·1规定，该合同也应在2006年1月无条件终止，原审凭什么判决上诉人再支付3个月租金呢
二、原审审判程序违法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定，当事人不出庭参加诉讼的，必须特别授权委托代理人代为诉讼。本案庭审时，双方当事人均未到庭，而各方出庭参加诉讼的代理人均无当事人的特别授权，故代理人的代理行为并不能完全反映当事人的意志。原审程序违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十九条、第五十九条之规定。
三、原审判决适用法律错误。由于原审判决认定事实错误，故判决所适用的法律均错误。
据此请求：撤销原审判决，发回重审；支持上诉人的反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。
上诉人罗某某在二审期间提供以下证据：
1、证人谭志洪出具的证言一份，证明张敬武转交仓库存货数量不实，开始就欺骗罗某某；张敬武不按合同规定向罗某某提供牌照、发票，致罗某某经济损失十多万元；张敬武于2005年12月以同一厂名新开汽修厂，与罗某某抢生意，致罗某某无法继续承租原厂；张敬武与罗某某于2006年1月15日解除合同。
2、证人陈某福出具的证言一份，证明张敬武不按合同规定提供牌照，又以同一厂名新开汽修厂，致罗某某无法继续经营，张敬武与罗某某于2006年1月15日解除合同。
3、证人陈某洪出具的证言一份，证明张敬武未按合同规定向罗某某提供牌照、发票，且又以同一厂名新开汽修厂，致罗某某无法继续经营，张敬武与罗某某于2006年1月15日解除合同，张敬武即把原厂设备搬到新厂。
4、证人张世锋出具的证言一份，证明内容同上。
5、证人王大宾出具的证言一份，证明2005年12月，路X路旁出现了与罗某某承租的汽修厂厂名相同的厂房，罗某某与出租人解除合同。
6、证人周飞江出具的证言一份，证明张敬武将其汽修厂出租给罗某某后，又开了与原厂名相同的一个汽修厂。
7、证人柯国坚出具的证言一份，证明柯国坚把敬业汽修厂招租的电视广告信息提供给罗某某，罗某某承租后，张敬武又在路州工业区新开了与原厂名相同的汽修厂，罗某某对张敬武的做法很有意见，提出解除合同，双方即于2006年1月15日解除合同。
8、申请证人陈某福出庭作证，陈某福证明：2006年1月份，我在乐从一带从事流动修车。2006年1月15日，我在上诉人所在的厂里修车，修完车之后，上诉人结清了工钱，我帮上诉人把家具搬到藤冲商贸区，听上诉人讲他与张敬武解除合同。
9、申请证人陈某洪出庭作证，陈某洪证明：我在上诉人那里打工，从事修车，从2005年9月10日开始，2006年1月15日，上诉人不做了，结清工资后叫我们走人。
10、申请证人张世锋出庭作证，张世锋证明：我在上诉人隔壁的家具厂打工，当时我老板的车坏了，我跟着过去修车。第二次修车时，我听到上诉人说张敬武一直没有把牌照交给他，厂房不能做了。之后我又去修车，发现上诉人搬走了，2006年1月15日不记得发生什么事了。
上诉人罗某某认为：双方所签订的合同到2006年1月15日已经解除，在合同届满之前，上诉人已经用自己的言行明确表示不再履行合同，按照合同法规定应当解除合同。上诉人已经不再经营讼争厂房。另外，出庭作证的三个证人均不认识张敬武。
被上诉人敬业汽车维修公司质证认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款，上诉人提交的证据不属于新的证据，对此不予质证。三个证人都与上诉人存在利害关系，证人不在办公室内，不清楚当时办公室内的情况。上诉人承认其违约，没有交付租金，解除合同时没有任何某知，其没有经过被上诉人同意单方解除合同。
被上诉人敬业汽车维修公司答辩称：原审判决认定事实清楚。本案讼争合同性质应该是租赁合同而并非挂靠合同，租赁合同的题目及合同标的都很明确地确认合同的性质是租赁合同。同时，租赁合同并没有限定上诉人只能使用被上诉人的营业执照，被上诉人只是无偿提供营业执照供上诉人使用。讼争的租赁合同里根本没有限定上诉人只能使用被上诉人的发票。上诉人主张所谓“租金”实际上是收入分配比例，这只是上诉人的猜测，没有任何某据予以证明。上诉人主张一切均受制于被上诉人，上诉人只有提供劳动力和技术挂靠被上诉人从事生产经营活动，这对本案的事实部分没有证明力。本案涉及的是租赁合同，租赁合同没有违反法律和行政法规的强制性或者禁止性规定。双方并没有对租赁合同的解除进行过协商。并且，原审审判程序不违法，上诉人所谓程序违反的陈某强词夺理。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。
被上诉人敬业汽车维修公司在二审期间没有提供证据。
经审查，本院除对原审判决认定的事实予以确认外，另查明：2005年10月9日，上诉人代被上诉人支付了客户名称为张敬武、客户号码为x，客户名称为谭志洪、客户号码为x的电信费(计费周期2005年8月21日至2005年9月20日)共计515。6元。上诉人在经营期间为发生交通事故的粤X.x轻型货车的车主维修该车，该车保险人中国平安财产保险股份有限公司将应支付上诉人的赔偿款2440。34元汇入被上诉人帐户。
本院认为：本案的争议焦点是《厂房租赁合同书》的性质、效力问题以及上诉人与被上诉人是否于2006年1月15日解除了合同。
关于《厂房租赁合同书》的性质问题。《厂房租赁合同书》明确约定被上诉人将其位于顺德区X镇大墩工业区的厂房和厂房内的部分设备出租给上诉人使用，上诉人交纳租金，虽然合同也规定被上诉人为上诉人提供经营牌照、发票，但并未就该项规定约定相应报酬，则该规定不是被上诉人的主要义务，而是被上诉人交付租赁物的随附义务。综上，《厂房租赁合同书》的名称、内容均符合租赁合同的法律特征，原审法院认定双方签订的合同应为租赁合同正确，本院予以确认。上诉人上诉主张双方签订的是挂靠经营合同，缺乏依据，本院不予支持。
关于《厂房租赁合同书》的效力问题。上诉人主张合同违反《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条第三款之规定，因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，原审判决认定合同有效是错误的。因《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第四条规定“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”《中华人民共和国企业法人登记管理条例》是国务院制定并发布的行政法规，第二十五条第三款规定“《企业法人营业执照》、《企业法人营业执照》副本，不得伪造、涂改、出租、出借、转让、出卖和擅自复印。”本案中，被上诉人为上诉人提供经营牌照，上诉人不能超出牌照的经营范围，上诉人使用牌照不需支付报酬，故可认定被上诉人出借牌照给上诉人，因违反《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第二十五条第三款的规定而无效。但被上诉人出借牌照给上诉人条款无效，并不影响租赁合同的效力，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条的规定，被上诉人出租厂房和部分设备给上诉人，上诉人支付租金，双方意思表示真实，并不违反法律、行政法规的强制性、禁止性规定，双方的租赁关系是合法有效的。上诉人主张被上诉人出借牌照给上诉人是无效的，本院予以支持，上诉人主张双方的租赁关系是无效的，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
关于上诉人与被上诉人是否于2006年1月15日解除了合同的问题。上诉人主张其与被上诉人于2006年1月15日协商一致解除合同，提供七份证人证言，并申请证人陈某福、陈某洪、张世锋出庭作证。证人陈某福、陈某洪、张世锋出庭陈某证言并接受当事人的质询。经审查，陈某福证明当天其在上诉人所在的厂里修车，上诉人与张敬武解除合同的事情是听上诉人讲的；陈某洪、张世锋则不记得2006年1月15日当天发生的事情，故证人陈某福、陈某洪、张世锋并不能证明上诉人与被上诉人于2006年1月15日协商一致解除合同的事实。且上诉人提供的七份证人证言不属于二审程序中的新的证据，综上，本院对上诉人提供的证据均不予采纳，对上诉人的此项上诉主张不予支持。上诉人认为其于2006年1月15日搬离厂房，用自己的言行明确表示不再履行合同，按照合同法规定应当解除合同。本院认为，上诉人在合同规定的履行期到来之前，以自己的行为明确表示不再履行合同，构成预期违约，但预期违约本身并不具有解除合同的效力，故上诉人搬离厂房并不表示合同已经解除，本院对上诉人的此项主张不予采纳。
上诉人主张原审审判程序违法，理由是各方出庭参加诉讼的代理人均无当事人的特别授权，代理人的代理行为并不能完全反映当事人的意志。经审查，上诉人于2006年4月28日出具授权委托书，委托彭建球、陈某祺代为诉讼，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解、调解，出庭、辩论，提起上诉，代为交收法律文书。被上诉人于2006年4月3日出具授权委托书，委托陈某某代为诉讼，代理权限为：代为起诉，代为承认、变更、放弃诉讼请求，代为和解，代为签收法律文书。被上诉人于2006年5月16日出具授权委托书，委托梁某代为诉讼，代理权限为：代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为和解，代为签收法律文书。综上，本案当事人一审委托的诉讼代理人均有委托人的特别授权。原审程序并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第五十九条之规定。上诉人的此项主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。
上诉人为被上诉人代垫了电信费515。6元；中国平安财产保险股份有限公司应支付给上诉人的粤X.x轻型货车赔偿款2440。34元已入被上诉人帐户，被上诉人未将此款支付给上诉人。上述两笔款项系上诉人履行租赁合同期间发生的，且上诉人一审时提起反诉，为节约诉讼成本，减少诉累，应一并予以处理，被上诉人应将上述两笔款项支付给上诉人。
综上，原审判决认定事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(二)项、第一百五十八条之规定，判决如下：
一、维持广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第(一)、(二)项；
二、撤销广东省佛山市顺德区人民法院(2006)顺法民一初字第x号民事判决第(三)项；
三、被上诉人佛山市顺德区敬业汽车维修有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向上诉人罗某某支付代垫的电信费515.6元、保险赔偿款2440。34元；
四、驳回上诉人罗某某的其他反诉请求。
一审本诉案件受理费1670元、反诉案件受理费928元，均由上诉人罗某某承担；二审案件受理费2598元，由上诉人罗某某负担2000元，被上诉人佛山市顺德区敬业汽车维修有限公司负担598元。二审受理费用已由罗某某预交，故被上诉人佛山市顺德区敬业汽车维修有限公司应在本判决生效之日起十五日内迳行支付给上诉人罗某某，法院不作收退。
本判决为终审判决。
审判长刘子平
代理审判员张雪洁
代理审判员余珂珂
二00七年二月五日
书记员李静然
