上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2004)沪一中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告)上海禾合工贸有限公司，住所地上海市金山区X镇X村X号。

法定代表人潘某甲，该公司经理。

委托代理人潘某乙，该公司工作人员。

委托代理人刘叙山，上海市东策律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)殷某某，男，X年X月X日出生，汉族，住（略）。

委托代理人徐杨卿，上海市科伟律师事务所律师。

上诉人上海禾合工贸有限公司(以下简称禾合公司)因居间合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院(2004)长民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2004年3月23日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月6日公开开庭进行了审理。上诉人禾合公司的委托代理人潘某乙、刘叙山，被上诉人殷某某的委托代理人徐杨卿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原审法院认定，禾合公司于2001年10月经人介绍与殷某某相识，又经殷某某介绍，禾合公司与案外人汪文龙相识。汪文龙与殷某某几次带禾合公司赴南京与南京雷宏实业有限公司(以下简称雷宏公司)洽谈。2001年12月31日，禾合公司与雷宏公司签订加工定作合同，合同中未对公证事宜进行约定。2002年1月21日，殷某某收到禾合公司支付的中介费人民币18，000元，并写下收条，称“如合同不能公证，立即退回此款”。

原审法院认为，关于殷某某资格是否适格，是否系本案居间合同一方当事人。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。本案中，殷某某从汪文龙处得知有订约的机会后，不仅如实地告知了禾合公司，且与汪文龙带禾合公司几次到南京，积极地促成了禾合公司与雷宏公司签约，之后又收取了中介费。殷某某的行为完全符合媒介居间合同居间人的特征，应当成为本案的被告。至于殷某某是否认识雷宏公司，将收到的中介费交给谁，其是否分到中介费，这些都与其是否为居间人无关。而汪文龙是否为居间人与本案被告的居间人身份亦无关，不影响殷某某成为居间人及实施居间活动。关于殷某某是否具备居间人的主体资格，该居间合同是否有效。合同法并未限制从事居间活动的主体资格，除专门从事居间活动的法人或自然人需具备专业执业资格，国家限制的机关法人、领导干部以及一定的特权职权部门的工作人员不能进行外，对业余从事居间活动的人员是否必须通过有关部门取得执业资格，法律无明文规定。经纪人可以从事居间活动，但居间活动并非只能由经纪人进行。因此，该居间合同的当事人具有相应的民事行为能力，双方意思表示真实，不违反法律或社会公共利益，居间合同应认定有效。关于收条上所写“如合同不能公证，立即退回此款”之内容对双方是否具有约束力。首先，根据合同法的规定，居间人促成合同成立是委托人支付报酬的充要条件，只有居间人促成委托人与相对人之合同成立，才能行使报酬请求权，而一旦居间人促成合同成立，无论该合同是否有效或是否得到履行，委托人都应当支付报酬。本案中，殷某某已促成禾合公司与雷宏公司签约，满足了委托人支付报酬的法定条件；其次，合同法对居间报酬的支付条件已作出具有强制效力的规定，并未剥夺当事人就居间报酬的支付条件进行自由约定的权利，但在法定支付条件上加重居间人的义务，必须赋予其相应的权利。本案中，双方对报酬的支付约定了条件，加重了殷某某获得报酬的义务，但没有赋予其相应的权利，对殷某某显然是不公平的。虽然禾合公司因加工定作合同未能履行遭受了较大的损失值得同情，但不能由此将责任转嫁到殷某某身上，且禾合公司又无任何证据证明殷某某与雷宏公司存在欺诈故意，也无证据证明殷某某提供了虚假情况，损害了禾合公司的利益。因此，收条上对报酬支付条件的约定对双方无约束力，居间报酬的法定支付条件已满足。综上所述，原审法院认为本案的居间合同合法有效，当事人均应全面履行合同确定的义务。现居间报酬的法定支付条件已满足，禾合公司要求殷某某返还中介费的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，不予支持。原审法院据此判决：禾合公司要求殷某某返还中介费人民币18，000元的诉讼请求不予支持。

禾合公司不服原审判决，向本院提起上诉称，根据《上海市经纪人条例》、《上海市经纪人管理办法》的规定，殷某某未取得经纪人资格和注册而从事居间活动，应属违法居间。依照《中华人民共和国民法通则》第58条、第61条之规定，违法的民事行为属无效行为，取得的财产应予以返还。原审法院适用合同法来认定居间合同有效不当；殷某某向禾合公司催要中介费时，禾合公司要求对加工定作合同进行公证，殷某某表示同意，并承诺如加工定作合同不能公证，将收取的中介费退回禾合公司，但殷某某收取中介费后，却不履行承诺。对殷某某不讲诚实信用的行为，法律应当予以追究。故要求二审法院撤销原判，依法改判支持其原审诉讼请求，一、二审案件受理费由殷某某负担。

殷某某答辩称，禾合公司的上诉理由不能成立。《上海市经纪人条例》、《上海市经纪人管理办法》有关经纪人资格是针对从事居间职业的人员，而不是针对偶然从事一次居间活动的人员，且居间合同是否有效，禾合公司在原审中已明确其主张合同的请求权。关于公证的问题，殷某某承诺还款的前提是加工定作合同的签订存在瑕疵，导致无法公证，而不是禾合公司不去公证，殷某某也要退回中介费。

二审期间，双方当事人均未提供新的证据材料。

本院经审理查明，原审法院认定事实有相应证据予以佐证，本院予以确认。

本院认为，《上海市经纪人条例》、《上海市经纪人管理办法》是为了规范市场经纪活动和规范经纪人行为，促进经纪业发展，维护市场秩序，保障经纪活动当事人的合法权益。本案殷某某从未取得经纪人资格，并不是从事经纪的职业人员，但殷某某在促成禾合公司与雷宏公司签订加工定作合同过程中，几次与禾合公司赴南京与雷宏公司洽谈，付出了相应的劳务，对此禾合公司也予以确认并支付了相应中介费。禾合公司支付中介费的行为，不违反法律或社会公共利益。现禾合公司也未提供相应证据材料来证明殷某某在履行居间活动行为中违反《中华人民共和国民法通则》第58条相关规定。原审法院认定殷某某具备居间人的主体资格，从而确认居间合同有效并无不当。禾合公司要求确认居间合同无效的上诉主张，本院不予支持。对于收条上殷某某承诺“如合同不能公证”中介费是否应当退回的问题，双方当事人各执一词，对此，本院认为，殷某某承诺的“合同不能公证”应指禾合公司与雷宏公司签订的加工定作合同在向公证机关申请公证过程中，因合同的签订存在瑕疵，公证机关认为不符合公证的条件而予以拒绝，此时，殷某某应按其承诺将中介费退回禾合公司。本案的事实是禾合公司与雷宏公司签订的加工定作合同从未约定合同应进行公证。禾合公司也未提供证据证明双方在履行合同过程中，其与雷宏公司就合同应进行公证重新进行协商达成书面补充协议。由于禾合公司对加工定作合同在主观上并无公证的意思表示，客观上也未实施对合同进行公证的行为，故禾合公司要求殷某某履行承诺，退回收取的中介费依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币730元，由上诉人上海禾合工贸有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长费勤

代理审判员吴斌

代理审判员赵喜麟

二00四年四月二十三日

书记员叶兰