上海市第一中级人民法院

民事判决书

(2005)沪一中民四(商)终字第X号

上诉人(原审原告)上海住总混凝土有限公司，住所地上海市X路X号。

法定代表人钱某，该公司董事长。

委托代理人李海燕，上海市汇盛律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)友富(上海)有限公司，住所地上海市闵行区X路X弄X号X室。

法定代表人张某甲，该公司董事长。

委托代理人包一勤，上海市襄阳律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)中国建筑第二工程局，住所地北京市X镇北杨洼X号。

法定代表人张某乙，该局局长。

被上诉人(原审第三人)中国建筑第二工程局第二建筑工程公司，住所地河南省洛阳市西工区X路X号。

法定代表人卢某某，该公司经理。

委托代理人姚某某，该公司工作人员。

上诉人上海住总混凝土有限公司(以下简称住总公司)因代位权纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院(2005)闵民二(商)初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2005年8月1日立案受理后，依法组成合议庭于2005年8月10日公开开庭审理了本案。上诉人住总公司的委托代理人李海燕、被上诉人友富(上海)有限公司(以下简称友富公司)的委托代理人包一勤、被上诉人中国建筑第二工程局第二建筑工程公司(以下简称中建二公司)的委托代理人姚某某到庭参加诉讼。被上诉人中国建筑第二工程局(以下简称中建二局)经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。

原审法院认定，(2003)闵民二(商)初字第X号民事判决书判决中建二公司应在判决生效之日起十日内支付住总公司货款2，274，950元、违约金210，000元，若逾期支付，则应加倍支付迟延履行期间债务的银行贷款利息；案件受理费及财产保全费由中建二公司承担35，313。76元。现该判决已生效，但中建二公司未履行判决义务，住总公司申请强制执行也未能执行到钱某。

另查明：上述判决中涉及的货物用于友富公司开发的皇都花园工程，但是与友富公司签订工程建设合同的是中建二局，与住总公司发生买卖业务的是中建二公司。在上述判决案件审理过程中，因住总公司将中建二公司及中建二局均列为被告并提出财产保全，而中建二局、中建二公司为独立的法人，中建二公司称其是工程的实际施工者，故法院曾至友富公司处制作调查笔录，友富公司称工程的建设方是中建二局、施工方是中建二公司，法院即要求友富公司协助执行停止支付给中建二公司工程款。

在上述判决案件强制执行过程中，中建二公司及中建二局均认为与友富公司签订建设合同的是中建二局，但实际施工者是中建二公司，等工程款结算后，可由法院直接从友富公司处扣划给住总公司钱某。至2005年1月5日，工程审价结束。法院向友富公司发出履行到期债务通知书，友富公司向法院出具情况说明，称案外人上海龙马建筑安装公司(以下简称龙马公司)在中级人民法院起诉友富公司、中建二局支付工程款及利息2，000余万元，中建二局已确认欠龙马公司工程款的事实，并要求友富公司直接支付给龙马公司。

原审法院又查明：2005年1月5日工程审价结束后，友富公司确认尚欠中建二局工程款2，000万元。因案外人龙马公司从中建二局处分包承建友富公司开发的皇都花园工程，中建二局尚欠龙马公司工程款本息2，000余万元，故中建二局要求友富公司直接代其将工程款支付给龙马公司，为此三方还形成了会议纪要，后在上海市第一中级人民法院审理龙马公司诉友富公司、中建二局建设施工合同纠纷案中，经法院主持调解，三方达成调解协议，中建二局欠龙马公司的工程款由友富公司直接支付给龙马公司。至此，友富公司与中建二局间的工程款处理完毕。

原审法院认为，本案当事人对各方在庭审中提供的证据的真实性均无异议，经审查，该些证据与本案均有关联性，予以确认。本案住总公司行使代位权诉讼，故结合代位权诉讼的法律特征，住总公司须提供主债权、次债权均到期，且存在主债务人怠于行使其对次债务人的到期债权，造成住总公司损失的依据。

本案住总公司对主债务人(即中建二公司)有到期债权的事实，有生效判决及该判决至今未能执行到位的证据所证实，故对主债权已到期的事实予以确认。但是，住总公司主张中建二公司对友富公司、中建二局有到期的债权，依据不足，理由如下：1、友富公司与中建二公司没有直接的合同关系，住总公司没有充分的证据证明友富公司欠中建二公司钱某；友富公司也从未明示过其结欠中建二公司钱某；工程审计结果证明工程款的所有权人是中建二局，并非是中建二公司；而友富公司欠中建二局的工程款已由上海市第一中级人民法院的民事调解书予以处理完毕；2、在本案庭审中，中建二局未承认其对中建二公司有到期债务，且对住总公司提供的关于其曾经所作的在友富公司处的工程款属于中建二公司的陈述提出了异议，而中建二局在中级人民法院审理的案件中对工程款的处理又表明其最终确认在友富公司处的工程款系属于案外人龙马公司的，故住总公司提供的证据及中建二局的前后矛盾的陈述及行为，尚不能证明中建二公司对中建二局有明确的到期债权。

综上所述，原审法院认为住总公司提供的证据可证明住总公司对中建二公司有到期债权，但不能证明中建二公司对友富公司、中建二局有到期债权，即主债权到期明确，而是否有到期的次债权不明确，故住总公司行使代位权诉讼不符合法律规定，难以支持。据此判决：驳回住总公司的诉讼请求。

住总公司不服原审判决，向本院提起上诉称，我公司原审举证证明工程是由中建二公司施工的，友富公司结欠的工程款实际债权人是中建二公司。中建二局和友富公司均在闵行法院执行庭承认友富公司的工程款可以直接扣划。中建二局和友富公司通过法院调解书来规避应当协助法院执行向我公司归还中建二公司欠款的义务，且现为中建二公司的诉讼代理人在该案诉讼中是中建二局诉讼代理人，这使人怀疑调解书是他们串通后为逃避对我公司的偿债义务。请求二审法院撤销原判，改判友富公司和中建二局代位向我们清偿债务本金2，274，950元、违约金210，000元和主债权诉讼案件受理费35，313.76元，并判令友富公司和中建二局加倍偿付迟延履行利息273，443。89元。

友富公司答辩称，我公司对中建二公司不具有到期债务，工程款已向中建二局支付完毕。住总公司向我们请求代位清偿中建二公司的债务的诉讼请求不能成立，希望二审法院驳回上诉、维持原判。

中建二公司答辩称，其对欠住总公司货款、中建二局和友富公司欠其工程款无异议。

中建二局未发表答辩意见。

本院经审理查明，原审判决认定的事实有经庭审质证的证据所证明，双方当事人均未提出新的证据予以否定，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院另查明，住总公司于2004年9月取得上海市闵行区人民法院发给其的债权申请执行凭证，记载未执行受偿债权余额为人民币2，520，263。76元。

本院认为，住总公司对中建二公司的主债权经生效法律文书确定成立，中建二公司应当向住总公司履行债务。依据友富公司和中建二局在上述生效判决执行过程中向法院所作的陈述，中建二公司享有皇都花园工程款的到期债权，但中建二公司怠于主张该到期债权，致使不能向住总公司履行判决确定的债务，已损害了住总公司的债权利益，住总公司因此提起的代位权诉讼可以成立。

住总公司主张的次债权即友富公司和中建二局欠中建二公司到期债务，并应共同向其代位清偿。经审查，友富公司已将结欠的皇都花园剩余工程款向中建二局的债权人龙马公司清偿完毕，不再对本案负有代位清偿的义务。但中建二局是友富公司清偿债务的得益人，其应对中建二公司尚未得到清偿的皇都花园工程款负有继续清偿的义务，因此，中建二局在本案中的代位清偿义务不能免除。由于住总公司诉请中将处于不同地位的友富公司和中建二局作为同一个次债权的债务人有所不当，原审法院查明次债权已经处分完毕，对住总公司的诉请不予支持本无不当。鉴于住总公司坚持要求中建二局承担代位清偿之责，且中建二局曾经承诺其欠中建二公司的工程款在友富公司向其支付时直接扣划，为保障当事人的合法债权利益，本院对住总公司的上诉请求部分支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、第一百五十三条第一款、《中华人民共和国合同法》第七十三条、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第二十条之规定，判决如下：

一、撤销上海市闵行区人民法院(2005)闵民二(商)初字第X号民事判决；

二、中国建筑第二工程局应于本判决生效之日起十日内向上海住总混凝土有限公司代位清偿债款人民币2，520，263。76元；

三、中国建筑第二工程局履行上述清偿义务后，中国建筑第二工程局与中国建筑第二工程局第二建筑工程公司、中国建筑第二工程局第二建筑工程公司与上海住总混凝土有限公司之间相应的债权债务关系即予消灭。

一审案件受理费人民币23，978.54元、财产保全费人民币14，488.54元、二审案件受理费人民币23，978。54元，均由中国建筑第二工程局负担。

本判决为终审判决。

审判长费勤

代理审判员吴斌

代理审判员赵喜麟

二00五年八月二十四日

书记员叶兰