上海市第二中级人民法院

行政判决书

(2006)沪二中行终字第X号

上诉人(原审原告)上海天地行房地产营销有限公司。

法定代表人王某，上海天地行房地产营销有限公司董事长。

委托代理人陈敏涛，上海市恒信律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)上海市工商行政管理局虹口分局。

法定代表人汪某某，上海市工商行政管理局虹口分局局长。

委托代理人周某某，男。

委托代理人郑某，男。

上诉人上海天地行房地产营销有限公司(以下简称天地行公司)因工商行政处罚一案，不服上海市虹口区人民法院(2005)虹行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人天地行公司法定代表人王某的特别授权委托代理人陈敏涛、被上诉人上海市工商行政管理局虹口分局(以下简称虹口工商分局)法定代表人汪某某的特别授权委托代理人周某某、委托代理人郑某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审查明，天地行公司于2003年9月10日与上海金智富房地产开发有限公司签订“天宝华庭商务楼”代理合同后，自行制作了“天宝华庭”房产广告的设计稿，并通过上海华晓广告传播有限公司(以下简称华晓公司)等进行代理，分别在《新闻晨报》和《新民晚报》上予以发布。其在2003年10月22日、11月5日和11月12日《新闻晨报》上发布的“天宝华庭”房产广告中的示意图对曲阳医院的地理位置标示与实际地理位置不符。在2003年11月19日、11月26日和12月5日《新闻晨报》上以及在2003年12月4日和12月18日《新民晚报》上的“天宝华庭”房产广告语中称：(楼盘至)“外滩与四川路均在2公里半径内”。而根据上海市测绘产品质量监督检验站出具的检验报告表明，“天宝华庭”房产广告中曲阳医院的地理位置标示与实际不符、“天宝华庭”楼盘与外滩的最近直线距离为3。39公里。天地行公司为上述8起广告支付广告费共计人民币533，104元(以下币种均为人民币)。虹口工商分局认定天地行公司发布的广告已构成虚假广告，遂根据《中华人民共和国广告法》(以下简称《广告法》)第三十七条规定，于2005年9月19日作出沪工商虹案处字(2005)第x号№003行政处罚决定，决定对天地行公司罚款533，104元，并责令停止发布、公开更正消除影响。原审法院认为，本案所涉违法广告后果的发生地包括虹口区，故虹口工商分局具有对本案违法广告进行处罚的职权。与实际不符合的都属于虚假，不准确与不真实都是与实际不符。本案中，天地行公司发布广告中宣传、销售的楼盘虽是真实，但以直线距离表示楼盘与具体参照物的距离已不符合有关规定，并且对于楼盘的相对位置与周某配套设施的说明不真实、不准确，与实际情况相距甚远，从而夸大了该楼盘的功能与效用，因此该广告应当认定为虚假广告。虹口工商分局对广告主、广告经营者分别予以处罚，符合《广告法》的规定。虹口工商分局所作行政处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。遂判决：维持虹口工商分局于2005年9月19日作出的沪工商虹案处字(2005)第x号№003行政处罚决定。判决后，天地行公司不服，向本院提起上诉。

上诉人天地行公司上诉称，原审判决认定事实不清、适用法律不当。被上诉人虹口工商分局对本案所涉广告无管辖权；上诉人制作的涉案广告对于曲阳医院地理位置的标示以及“天宝华庭”楼盘到外滩的距离确有错误和不准确，但根据国家工商总局《房地产广告发布暂行规定》的规定，对房地产广告的准确和真实是分别要求的，广告有不准确处并非就是不真实，且该不准确之处与楼盘的功能和效用无关，因此其制作的广告不应被认定为虚假广告；上诉人制作的广告没有造成不良影响，根据《中华人民共和国行政处罚法》(以下简称《行政处罚法》)的规定不应予以处罚。故请求撤销原审判决、撤销具体行政行为。

被上诉人虹口工商分局辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。上诉人的违法广告在《新闻晨报》和《新民晚报》上发布，两报的发行覆盖包括被上诉人辖区，故上诉人违法行为后果发生地包括被上诉人辖区，被上诉人对于本案所涉违法广告具有管辖权；上诉人制作的广告采用杜撰、粗略估计、挪移位置等方法，表现宣传的楼盘的优势条件，招揽商源、谋求交易及结果，属于虚假广告，应当予以处罚。请求驳回上诉，维持原判。

经审理查明，被上诉人虹口工商分局为证明其所作具体行政行为认定事实正确，在原审中提供了以下事实证据：1、2003年10月22日、11月5日、11月12日、11月19日、11月26日、12月5日的《新闻晨报》及2003年12月4日、12月18日《新民晚报》；2、上海市测绘产品质量监督检验站出具的检验报告及该站的计量认证合格证书和授权证书；3、记载外滩地理位置的上海市地名录和上海地名志；4、2004年5月18日和8月5日上诉人向被上诉人下属曲阳工商所出具的关于“天宝华庭”销售广告发布情况的汇报；5、2004年4月27日、8月5日、9月7日被上诉人对上诉人工作人员的询问(调查)笔录；6、2003年11月14日和11月19日被上诉人制作的现场检查笔录；7、广告费用付款凭证及发票；8、上海金智富房地产开发有限公司委托上诉人销售“天宝华庭商务楼”的代理合同及相关说明；9、上诉人与华晓公司共同出具的说明。对于被上诉人提供的上述证据，上诉人在二审中认为上海市测绘产品质量监督检验站没有对广告中的内容进行测绘的资格，但承认广告示意图中曲阳医院的位置与实际不符、“天宝华庭”楼盘到外滩的直线距离并非2公里。同时上诉人认为其发布的广告并未造成不良影响，为此提供了上海金智富房地产开发有限公司出具的情况说明作为证据。

被上诉人虹口工商分局为证明其所作具体行政行为执法程序合法，在原审中提供了立案审批表、内部请示报告、案件调查终结报告、行政处罚案件审核表、行政处罚决定审批表、听证告知书、听证申请书、听证通知书及送达回证、听证笔录、行政处罚案件听证报告等证据。对于被上诉人的执法程序，上诉人在二审中表示没有异议。

被上诉人虹口工商分局在原审中提供的职权依据是《行政处罚法》第二十条及《广告法》第六条。对于被上诉人提供的职权依据，上诉人认为被上诉人具有对辖区内的违法广告进行处罚的职权，但是本案中广告的制作、代理和发布均不在虹口区，涉案单位的地址也均不在虹口区，故被上诉人无管辖权，并就此提供了华晓公司营业执照、《新民晚报》和《新闻晨报》作为证据。

被上诉人虹口工商分局在原审中提供的据以作出本案被诉具体行政行为的法律依据是《广告法》第三条、第四条和第三十七条，上诉人广告费用为533，104元，其决定处以广告费用一倍的罚款。上诉人认为其制作的广告并非《广告法》中规定的虚假广告，仅是不准确，《广告法》对于不准确的广告没有规定，故应当适用《房地产广告发布暂行规定》的规定。

经审查，被上诉人提供证据真实合法，与本案具有关联性，本院予以采信。上诉人提供的证据中，上海金智富房地产开发有限公司出具的情况说明虽然真实、合法，但无其他旁证可以证实其内容，且被上诉人所作行政处罚决定并未认定上诉人制作发布的广告已经造成了不良影响，故对该证据本院不予采信，上诉人提供的其他证据真实、合法，与本案具有关联性，本院予以采信。根据以上有效证据，本院查明原审判决认定事实正确，本院予以确认。

本院认为，根据《广告法》第六条的规定，被上诉人虹口工商分局具有对违法广告进行处罚的职权。《行政处罚法》第二十条规定，行政处罚由违法行为发生地的县级以上地方人民政府具有行政处罚权的行政机关管辖。该条规定的违法行为发生地应当包括行为人实施违法行为的全过程，包括违法行为的危害后果发生地。对于违法广告而言，该广告所到达的地区均应当属于广告违法行为发生地。本案中，上诉人提供的证据虽然可以证明上诉人、华晓公司以及刊登涉案广告的《新民晚报》报社、《新闻晨报》报社的地址均不位于被上诉人辖区内，但是由于刊登广告的两份报纸的发行范围包括被上诉人辖区，故被上诉人对于本案所涉违法广告进行查处，符合《行政处罚法》第二十条的规定，具有管辖权。

所谓虚假，指与实际不符，包括不真实和不准确。根据被上诉人提供的证据可以证明，上诉人制作并于2003年10月22日、11月5日和11月12日在《新闻晨报》上发布的广告中的示意图对曲阳医院地理位置标示错误，标示的位置较真实位置更加靠近广告宣传的房地产，上诉人制作并于2003年11月19日、11月26日和12月5日在《新闻晨报》上以及2003年12月4日和12月18日在《新民晚报》上发布的广告对于所宣传的房地产到外滩距离的表示与实际距离相差甚远，均与实际不符，其目的在于宣传该房地产的优越性，以达到推销房地产的目的，该广告属于虚假广告。被上诉人认为上诉人制作发布的广告违反《广告法》第三条和第四条的规定，认定事实清楚、定性准确。上诉人认为其制作的广告仅仅是不准确，与不真实有区别，不属于虚假广告，《广告法》对于不准确广告没有进行规定，应当适用《房地产广告发布暂行规定》规定的意见，没有依据，本院不予采信。《广告法》第三十七条规定只要有利用广告对商品或者服务作虚假宣传的行为即可给予处罚，而未规定虚假广告需造成危害后果才能进行处罚，被上诉人所作处罚决定也未认定上诉人制作发布的违法广告已造成不良影响，故上诉人认为其制作发布的广告未造成不良影响，不应处罚的意见，没有法律依据，本院不予采信。被上诉人在作出本案被诉行政处罚决定前，依照《行政处罚法》的有关规定，向上诉人告知了听证权，并应上诉人的要求组织了听证，其执法程序合法。依据《广告法》第三十七条的规定，责令上诉人停止发布、公开更正消除影响，并处广告费用一倍的罚款，适用法律正确。原审判决维持具体行政行为正确。上诉人的上诉请求和理由，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

上诉案件受理费人民币100元，由上诉人上海天地行房地产营销有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王某晖

代理审判员沈亦平

代理审判员丁勇

二00六年二月二十七日

书记员张璇

书记员何梅