上诉人（一审被告）南阳市国土资源局。

法定代表人包某某，任该局局长。

委托代理人马元欣，河南雷雨律师事务所律师。

委托代理人姬某，南阳市国土资源局工作人员。

被上诉人（一审原告）屠某某。

委托代理人孙书阁，河南宛英律师事务所律师。

一审第三人李某某。

委托代理人牛金秀，河南梅溪律师事务所律师。

委托代理人姜付杰，河南梅溪律师事务所律师。

一审第三人田某。

委托代理人牛金秀，河南梅溪律师事务所律师。

委托代理人姜付生，河南梅溪律师事务所律师。

一审第三人曾某某。

委托代理人薛强，河南博音律师事务所律师。

上诉人南阳市国土资源局为土地管理行政处罚一案，不服南阳市宛城区人民法院2010年4月3日作出的（2008）宛行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2010年5月24日受理后，依法组成合议庭，于2010年6月21日公开开庭审理了本案，上诉人南阳市国土资源局的委托代理人马元欣、姬某，被上诉人屠某军的委托代理人孙书阁，一审第三人李某某、田某的委托代理人牛金秀、姜付杰，一审第三人曾某某的委托代理人薛强等出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

南阳市宛城区人民法院一审查明：本案涉案土地位于南阳市X路X号，宗地四至：东至南阳市棉麻公司，南至区X路，西至伏牛路，北至宛城区纺织品进出口公司，宗地面积3.89亩，该土地性质为国有划拨地，1988年3月原南阳市人民政府为原南阳地区林产品经销公司，（现南阳市林产品公司）颁发有x号《国有土地使用证》。原南阳地区林产品经销公司获得该地使用权后将该宗地圈起围墙，建成门面房27间，该房占地面积约580平方米。因原南阳地区林产品经销公司在市农行直属分行贷款数笔无力偿还，2003年市农行直属分行将该公司贷款列为不良资产，并向南阳市中级人民法院提起诉讼，要求偿还。诉讼期间，农行要求把该宗地用于还贷，经市林产品公司上级主管部门市林业局批准，同意用此地还贷。

2004年，原告屠某某及第三人李某某得知上述情况后看了该宗房地产并决定购买，并于同年6月21日将10万元用于市林产品公司归还农行贷款。同年7月1日南阳市乾苑泰房地产开发有限责任公司（以下简称乾苑泰公司）将27间门面房对外出租，并签订了十二份房屋租赁合同。同年7月22日，原告屠某某、第三人李某某、田某、曾某某四人成立南阳市乾苑泰建材经销有限公司（以下简称乾苑泰建材公司），由第三人田某任公司法定代表人，原告屠某某及第三人李某某、曾某某为公司股东，于同年8月6日领取了企业法人营业执照及公司印章。之后，乾苑泰建材公司与市林产品公司签订了《房屋、土地转让协议》，该协议主要内容为：甲方(南阳市林产品公司)将位于伏牛路X号房屋27间，面积580.61平方米，土地3.89亩，经（2005）X号房地产估价报告，以150万元纯收益转让给乙方(南阳市乾苑泰建材公司)。该房屋及土地产权出让过渡期，乙方支付甲方3万元房屋使用权补偿费。该协议甲乙双方单位及甲方主管部门加盖公章，由第三人曾某某代原告屠某某、第三人田某在协议上签字。2006后9月乾苑泰建材公司又将该宗土地以310万元的价格转让给王兰侠。

2007年7月13日经公安机关转办，被告南阳市国土资源局对上述土地买卖行为立案受理，经被告执法监察支队调查询问、现场勘测及案件会审后，于同年9月14日、11月22日及12月17日分别以张贴公告和留置送达的方式向原告及第三人送达了行政处罚听证告知书，于2008年5月30日及6月3日向原告及第三人送达了宛国土资行处字(2008)X号行政处罚决定书。原告不服该处罚决定，于同年7月10日向南阳市人民政府提出行政复议申请，2009年6月13日南阳市人民政府作出宛政复决(2009)X号行政复议决定，维持了被告作出的处罚决定。原告不服向本院提起行政诉讼。

一审法院认为：首先，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条“以划拨方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照国务院规定，报有批准权的人民政府审批。”和《中华人民共和国土地管理法》第二条“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让”之规定，本案涉案宗地在未经有审批权的人民政府批准，擅自转让土地使用权，被告定性为非法买卖土地是正确的，该违法行为应当依法受到法律的制裁。其次，被告的行政处罚未超过法定追诉时效，依据《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款“前款规定的期限，从违法行为发生之日其计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算”之规定，该宗土地的违法买卖行为至2006年9月才终了，被告于2007年7月立案查处不超过法定二年追诉时效，第三人的理由不成立，本院不予支持。第三，被告作出的宛国土资行处字(2008)X号行政处罚决定中认定事实过于简单，叙述事实有不清楚和相互矛盾的地方：(1)2004年8月6日乾苑泰建材公司才领取公司印章，该公司如何会在2004年6月18日与市林产品公司签订《房屋、土地转让协议》并且在该房地产转让协议中却引用了(2005)X号房地产估价报告作为价格依据，被告的行政处罚决定认定违法时间不正确。（2）原告屠某某是否参与违法买卖土地的行为2004年6月18日乾苑泰建材公司与林产品公司签订的《房屋、土地转让协议》不是原告本人签名，在后来的土地转让中原告也未获得实际利益，那么原告在买卖土地的153万元中是否有投入是否参与乾苑泰公司投资没有是否存在调换协议的行为被告处罚原告认定事实不清。（3）依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的，由县级以上人民政府土地行政主管部门没收违法所得”，又依据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第三十八条“依照《中华人民共和国土地管理法》第七十三条的规定处以罚款的，罚款额为非法所得的百分之五十以下”之规定，被告作出的处罚决定没有认定违法所得。被告在2008年5月作出的行政处罚，却依据2005年5月已过期的房地产估价报告的评估价格作为处罚的计算标准，罚款额计算也有错误。综上，被告作出的处罚决定认定事实不清，主要证据不足。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1目之规定，判决：（一）撤销原告南阳市国土资源局于2008年5月27日对原南阳市乾苑泰建材公司股东田某、李某某、曾某某、屠某某作出的宛国土资行处字(2008)X号行政处罚决定。(二)责令被告南阳市国土资源局在本判决生效后六十日内对上述违法买卖土地行为重新查处。

南阳市国土资源局不服一审判决，提起上诉。主要理由：1、一审法院认定的事实说明我局的处罚决定认定屠某某、李某某、田某、曾某某的行为是非法买卖土地完全正确。2、我局的处罚决定不存在“事实有不清楚和相互矛盾”的问题。一是有田某等人土地违法行为的时间。二是屠某某参与非法买卖土地是客观存在的事实。三是我局依据南阳市宏基有限责任房地产评估事务所（2005）X号房地产估价报告作为处罚的计算标准并无不当，并不是以作出处罚时的不动产价值来计算的。因此，我们请求中院依法撤销一审判决，维护上诉人作出的宛国土资行处字（2008）X号行政处罚决定，支持上诉人依法行政。

被上诉人屠某军答辩称:一是罚款金额证据不充分，土地局认定被处罚人以150万元购买土地是否包某着房产不明确。二是按协议内容被处罚主体应是乾苑泰建材公司，依法追究公司的行政责任，而不是该公司的股东。三是被处罚人办理的是土地房产一并转让手续，得到林业局的批准后，申请土地房产过户，我们的转让土地行为不违法。

一审第三人李某某、田某述称：1、上诉人作出的处罚决定，处罚主体错误，土地交易不是四个股东实施的，而是乾苑泰建材公司进行的。2、处罚行为事实不清，证据不足。一是对违法所得计算的依据有误；二是非法所得分不清土地、房产各多少，数额不清；三是对每个股东的处罚都是一样的，这样是不正确的。

一审第三人曾某某述称：一审判决撤销上诉人作出的处罚决定是正确的。该具体行政行为缺少事实依据和证据依据，处罚决定没有依法送达给曾某某，上诉人没有确定房地产交易的真正时间。

本院二审查明的事实与一审一致。

本院认为，按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，只有违法事实清楚，证据确凿的，行政机关才可以依法对行为人给予行政处罚；行为人的违法事实没有查清的或者证据不足的，行政机关不能作出行政处罚决定，否则就会侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。就本案而言，针对上诉人南阳市国土资源局2008年5月27日作出的宛国土资行处字（2008）X号行政处罚决定，对被上诉人屠某军及本案第三人田某、李某某、曾某某等非法土地转让行为处以38.4万元的罚款一事。经审查，该处罚决定在事实认定上存在着证据不足、程序不当的问题。一是被处罚人田某、李某某、曾某某、屠某军是乾苑泰建材公司的部分股东，还是全部股东；二是从市林产品公司与乾苑泰建材公司双方所签订的“房屋、土地转让协议”看是两个单位的行为，不是四被处罚人的个人行为，谁应该是被处罚的主体；三是处罚决定中，适用的是《中华人民共和国国土管理法》第七十三条，该条所规定的罚款是在没收非法所得的基础上可以并处罚款，本决定并不显示是否没收了非法所得，也不显示处以38.4万元的事实依据；四是（2008）X号行政处罚决定没有依法向被处罚人曾某某送达，对曾某某不发生法律效力，由于程序上的不完善，不能确认曾某某有非法转让土地的违法行为。在此情况下，又列曾某某为被处罚人，共罚款38.4万元，显属证据不足。

鉴于以上问题的存在，上诉人作出的（2008）X号行政处罚事实证据不足，处罚决定表述不明，应予以撤销。一审法院判决撤销宛国土资行处字（2008）X号行政处罚决定，限上诉人在判决生效后六十日内对上述违法买卖土地行为重新查处，并无不当，应当予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。故根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持一审判决。

二审诉讼费50元由上诉人南阳市国土资源局负担。

本判决为终审判决。

审判长张志谦

审判员周春合

审判员尹乐敬

二0一0年七月九日

书记员马明伟