四川省成都市中级人民法院

民事判决书

（2007）成民终字第X号

上诉人（原审原告）四川科威科技有限公司（以下简称科威公司）。住所地：成都市X街兰光大厦。

法定代表人杨某某，董事长。

委托代理人田才先，四川虹信律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）成都心芳情文化娱乐有限公司（以下简称心芳情公司）。住所地：成都市X路X号大楼附X楼。

法定代表人孙某某，董事长。

委托代理人邹某某，该公司工作人员。

上诉人科威公司因与被上诉人心芳情公司其他经营合同纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2007）金牛民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。

原审查明，2005年10月28日，科威公司因与心芳情公司签订《合作经营协议书》一份，约定：1、甲方（心芳情公司）将经营面积715平方米的“心芳情歌舞厅”交由乙方（科威公司）经营；2、甲方每月向乙方收取x元的定额利润；3、乙方缴纳的定额利润每半年缴纳一次；4、乙方经营中产生的一切费用均由乙方负担，与甲方无关；5、甲方协助乙方协调好地属关系，不干预乙方的经营管理，甲方对乙方的经营有监督权；6、乙方可投入相应的资金和设备，但不得破坏建筑结构等。协议签订后，科威公司对心芳情公司交付的舞厅进行了经营管理，并按月向心芳情公司交付x元，但双方未办理设备交接书面手续。

另查，一审审理过程中，科威公司申请由文化管理部门对“心芳情歌舞厅”中舞池面积进行测量，而不同意对舞厅面积是否符合合同约定进行司法测量。原审法院依法向成都市金牛区文化管理局进行了调查取证，该局认为其仅能根据文化部《娱乐场所管理条例》确定舞厅中一次最多能容纳多少人进行娱乐。

一审法院认定上述事实采信了《合作经营协议书》、娱乐场所经营许可证，交税凭证，照片5张以及当事人的一致陈述。

原审法院认为，本案争议焦点是双方所签合同性质及心芳情公司履行合同是否符合约定。一、合同性质应当以合同约定的权利义务内容进行确认。双方签订的合同虽然名为“合作经营协议”，但从合同内容来看，未约定科威公司应承担的投资义务；心芳情公司所享有的权利是按月收取定额利润，所负义务仅仅是协调好地属关系且不得干预科威公司的经营管理，科威公司经营中产生的一切费用均由其负担，与心芳情公司无关。该合同的经营风险并非由双方共担，不符合联营合同的共同投资、利润共享、风险共担的原则。从合同实际履行情况来看，双方签订合同后，一直以心芳情公司的名义进行舞厅的经营活动，并由心芳情公司上缴税收。因此，该合同实质是科威公司向心芳情公司上交定额利润的承包协议。该承包协议系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，为有效合同，双方均应按约履行合同义务。科威公司主张合同性质为联营协议且认为合同第二条为保底条款，应予调整，由于科威公司的主张与原审法院对合同性质的认定不符，经原审法院释明后，科威公司不同意变更诉讼请求，因此，对其诉讼请求原审法院不予支持。二、科威公司起诉认为心芳情公司交付的舞厅面积不符合合同约定，但不同意由测量部门进行测量。其要求行政管理部门对舞池面积进行测量而非对舞厅使用面积进行测量的请求于法无据，且不能证明心芳情公司交付不符合合同约定的主张。原审法院对科威公司的该项主张不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回科威公司的诉讼请求。案件受理费450元，其他诉讼费225元，共计675元，由科威公司负担。

宣判后，科威公司不服原判，向本院提起上诉，请求：1、撤销原判，判令科威公司与心芳情公司签订的《合作经营协议》第二条即“甲方（心芳情公司）向乙方（科威公司）收取x元的定额利润”无效；2、判令心芳情公司将收取的利润退出，先行弥补亏损，剩余部分重新商定分配；3、一、二审诉讼费由心芳情公司承担。主要理由：一、原审认定合同性质错误。从《合作经营协议书》内容、形式看，该协议属联营协议，而原审法院却认定为承包协议。二、原审法院对依法不受保护的保底条款不作无效认定错误。三、心芳情公司未按协议向科威公司提供正常的经营面积的舞厅，也未提供正常电气设备，更未办理实物交接，显属违约。但原审对心芳情公司的违约事实不予认定。四、原审法院违背申请人科威公司的意愿，坚持对舞厅面积进行鉴定，且让科威公司无端支付高额费用，可见最终造成不能鉴定的原因不在科威公司，也不存在科威公司对舞厅使用面积进行鉴定于法无据的情形。

被上诉人心芳情公司辩称，双方签订的合同是双方真实意思表示，合法有效，请求维持原判。

二审查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：合作协议中“心芳情公司向科威公司收取x元的定额利润”是否属于联营合同的保底条款，该条款是否无效。本院认为，从合作协议约定看，心芳情公司将其取得娱乐经营许可证的舞厅交与科威公司经营，经营中所产生的一切费用及经营盈亏均由科威公司负担，与心芳情公司无关，心芳情公司仅按月向科威公司收取定额利润。因此，双方约定的合作关系不具有联营合同共同投资、利润共享、风险共担的特征，合作协议中心芳情公司收取定额利润的条款亦并非联营合同的保底条款。该合作协议因系双方当事人真实意思表示，未违反法律禁止性规定，合法有效。上诉人科威公司主张双方签订的合作协议属联营协议以及心芳情公司收取定额利润条款属于联营合同保底条款而无效的上诉理由不能成立。科威公司在一审中未诉请要求心芳情公司承担违约责任，因此心芳情公司是否违约不在本案审理范围。科威公司认为原审法院对心芳情公司的违约事实不予认定以及对舞厅面积进行鉴定有违科威公司意愿等其他上诉理由因此不能成立；对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案第二审案件受理费675元，由上诉人科威公司负担。本案第一审案件诉讼费用负担不变。

本判决为终审判决。

审判长王卫红

代理审判员尹英

代理审判员陈洪

二OO七年九月五日

书记员熊颢