上诉人（原审被告、反诉原告）付某甲，男，X年X月X日出生，汉族，农民。

委托代理人王文祥、穆某，河南联盟律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）付某乙，男，X年X月X日出生，汉族，农民。

委托代理人申长江，河南牧野律师事务所律师。

上诉人付某甲与被上诉人付某乙人身损害赔偿纠纷一案，付某乙于2009年8月5日向河南省延津县人民法院提起诉讼，请求判令：1、被告赔偿各项损失x.44元。2、诉讼费用由被告承担。河南省延津县人民法院于2009年12月8日作出（2009）延民初字第X号民事判决。付某甲不服原审判决，向本院提起上诉。本院于2010年4月19日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：2009年3月24日原告付某乙到被告付某甲承包的甘肃省漳县工地上打工。4月11日晚9时许，原告经被告之子付某园要求与其及他人到该县大草滩为工地买馍，在行至212国道时，被一经过的货车撞倒，肇事车逃逸。经诊断原告左锁骨骨折伴肩锁关节脱位、左肱骨干远端骨折伴大结节骨折、右外踝骨折。原告先后在漳县人民医院、延津县X乡郭庄和延津县东方骨科医院治疗，其中2009年5月5日到2009年5月19日在延津县东方骨科医院住院治疗，出院后医嘱建议休息3—6个月，1年后取内固定物，费用大约4000元左右。除被告已支付某部分，原告支出医疗费x.43元。2009年10月18日原审委托新乡医学院司法鉴定中心对原告的伤情进行了鉴定，认为原告的最终伤残等级为七级。原告为了司法鉴定支出检查费用495元、鉴定费600元。另查明原告付某乙，X年X月X日出生，农民，姊妹9人，母亲85岁。

原审法院认为：被告付某甲在审理过程中承认原告付某乙在其承包的彩板房工程中打工，双方之间形成了雇主与雇员的雇佣关系。虽然原告无证据证明其买馍的行为系受被告授权或者指示，但原告是在被告之子的要求下进行的行为，且被告也没提供证据证明他们父子是分别承包，原告受雇工程与其子无关的证据，况且原告的行为与其履行职务具有内在联系，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，应当认定为“从事雇佣活动”。参照上述解释第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”的规定，原告要求被告付某甲对自己所遭受的损失承担赔偿责任，应予支持。被告反诉要求原告偿还其垫付某费用，不符合相关法律规定，本院不予支持。原告的损失包括医疗费x.43元、误工费从住院开始计算至鉴定前1天为4454元／365天×162天为1976.4元、护理费按1人护理为4454元／365天×162天为1976.4元、住院伙食补助费10元×14天为140元、营养费10元×14天为140元、交通费虽未提供充分证据按合理支出300元计算、司法鉴定检查费495元、鉴定费600元、残疾赔偿金4454元×20年×40％为x元、被扶养人生活费3044元×5年／9人为676.44元共计x.67元。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，存在一定的精神损失，被告应赔偿原告精神损害抚慰金x元。原告因需要在1年后进行二次手术，保留要求赔偿二次手术费用的诉权，符合法律规定，应予准许。原审依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十四条的规定，判决如下：一、被告付某甲赔偿原告付某乙医疗费x.43元、误工费1976.4元、护理费1976.4元、住院伙食补助费140元、营养费140元、交通费300元、司法鉴定检查费495元、鉴定费600元、残疾赔偿金x元、被扶养人生活费676.44元、精神损害抚慰金x元，共计x.67元，限判决生效后三日内履行，逾期履行的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条加倍支付某延履行期间的债务利息。二、驳回被告付某甲的反诉请求。案件受理费1770元由被告付某甲负担1386元，原告付某乙负担384元。反诉费50元由被告付某甲负担。

付某甲上诉称：上诉人与被上诉人之间形成雇佣关系的事实是正确的，但被上诉人是在去大草滩路上因交通肇事而导致的人身损害，原审认定被上诉人去大草滩系受上诉人指派缺乏依据，被上诉人的行为与雇佣活动是否有关应当由被上诉人承担举证责任，原审在被上诉人举证不能的情况下认定被上诉人的行为系从事雇佣活动是错误的；上诉人之子不是雇主，根本没有指示被上诉人的权利，原审认定被上诉人系在上诉人之子要求下进行的行为，则上诉人之子作为完全民事责任人应当对自己的行为承担相应的法律责任，被上诉人将上诉人作为本案被告属于诉讼主体错误，请求撤销原判，依法改判。

付某乙辩称：答辩人与上诉人的儿子一起去大草滩镇买馍，是受上诉人之子付某圆的指示，且与上诉人的利益有内在的联系，应当认定为受上诉人指派从事雇佣活动，原审判决上诉人作为雇主对答辩人在从事雇佣活动中遭受的人身损害承担赔偿责任是正确的，请求驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相同。

本院认为：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”本案中，雇员付某乙按照雇主付某甲之子付某园的指示与其一同离开工地前去买馍，虽然发生交通事故的地点并非付某乙的工作场所，但其行为目的是为了雇主付某甲的利益，应当视为从事雇佣活动；雇员付某乙在从事雇佣活动中遭受人身损害，根据上述司法解释的规定，雇员付某乙有权要求雇主付某甲承担赔偿责任，雇主付某甲承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确。付某甲主张其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1380元，由上诉人付某甲负担。

本判决为终审判决。

审判长范建军

审判员史磊

审判员王彦卿

二Ｏ一Ｏ年五月三十日

书记员李书光