安徽省蚌埠市中级人民法院
民事判决书
(2006)蚌民三初字第X号
原告徐某某，女，X年X月X日出生，汉族，职业演员。身份证住（略），经常居住地(租住)蚌埠市勤俭四里X号楼X单元X号。
委托代理人章某某，男，X年X月X日出生，汉族。身份证住（略）。
被告张某某(曾用名张某辆)，男，X年X月X日出生。经常居住地(租住)蚌埠市两站小区X号楼X单元X号。
委托代理人邵贤君，安徽信拓律师事务所律师。
原告徐某某诉被告张某某侵犯表演者权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告徐某某及其委托代理人章某某，被告张某某及其委托代理人邵贤君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告徐某某诉称：2004年9月，被告张某某与其协商，由其演唱，张某某出资金，合伙制作音像制品发行销售，利润双方平分。在张某某安排下，共演唱制作了8套光碟的节目。但此后即没有出版发行的消息，其找到张某某后，张说演唱的艺术性较差，如果制作光碟，收不回本钱，准备销毁。后来其自己借钱集资，自己演唱、自己制作出版了音像制品，发行后得到市场认可，但不久客户就反映有人送货上门，也是其演唱的节目，价格比其出版发行的还要便宜。原来是张某某在出版发行其演唱的节目，张某某以欺骗的手段，骗其制作演唱音像制品后擅自出版发行，侵害了其权益。故请求人民法院判令被告：1.停止发行、出售由原告演唱的各类音像制品(光碟)；2.赔偿原告经济损失10万元。
被告辩称：其出版发行由徐某某演唱的音像制品属实，但其系合法的音像制品的著作权人，徐某某只是演员，双方没有合伙制作出版发行的协议；按照著作权法的规定演员享有的权利为署名权和获得报酬的权利，其出版发行的音像制品均有表演者为徐某某和大伍的署名，邀请徐某某和大伍表演已经支付了报酬，故应当驳回原告徐某某的诉讼请求。
诉讼中，原告徐某某举示了以下主要证据材料：
1.由安徽文化音像出版社出版发行、安徽省蚌埠市宝文音像总经销的音像制品(光碟)8盘及包装封套8份，证明张某某侵害其表演者权。该套8张光碟统称民歌珍藏版，封套署名的出品人为张宝文，光碟播放演示的署名出品人为张洪辆，除第一盘署名演唱为徐某某外，其余7盘均署主演徐某某、大伍。
2.汪琦、杨正如、许敏、杨旭东、高双庆等5人的书面证词，证明张某某找徐某某演唱民间小调，并在蚌埠天歌摄影棚拍摄了录像。
3.淮河音像社季现国、南京双闸五星农贸市场周其俊、淮安市清河区月星音像零售门市冯姓业主、盐城市亚细亚广芹音像社陈洪等人书写的证言，证明自2005年12月底有盗版徐某某演唱的民间小调冲击市场，导致徐某某演唱的民间小调光碟销售量急剧下降，推算利润减少80余万元。
4.为本案调查取证支付费用证据材料一组，含出租车票200元、租车到外地调查2000元，诉讼代理人调查取证等工作的工资5000元，打字、复印等其他费用51.5元。
被告张某某质证时对原告提交的证据1的真实性没有异议，但认为该8张光碟系合法的音像出版物，张某某系合法的著作权人，原告徐某某只是受聘的演员，并非著作权人，演员权利中的署名权著作权人已经予以保护，其演出报酬著作权人已经支付，该8张光碟不能证明被告有侵权行为。证据2、3，均系证人证言，证人均没有出庭接受质询，依照民事诉讼证据的规定不能采信；且证据2汪琦、杨正如、许敏、杨旭东和高双庆的书面证言也没有证明原告徐某某与被告间有制作出版民间小调音像制品的合伙关系；证据3有关音像制品销售商的证言不可信，原告自行测算的损失也没有依据。证据4有关费用支出中，出租车票不能证明系为本案支出；租车没有发票；代理人系公民代理，收取费用没有法律依据；其他支出也没有证据证明与本案有关联。
被告张某某在诉讼中提交了下列主要证据材料：
1。安徽文化音像出版社音像制品复制委托书，证明被告作为出品人出版发行的音像制品系合法出版物。该委托书的委托方为安徽文化音像出版社，受托方为安徽旭日光盘有限公司，委托复制的节目名称为杨家将1－7，复制节目的中国标准音像制品编码为ISRC-CN-E-X-X-X-00/V.J8，载体形式为数码激光视盘(VCD)母盘与子盘；复制数量为1万套，交发货时间为2004年12月20日至2005年6月20日。委托书附件列出的节目清单第7项即为本案原告演唱节目民歌珍藏版，编号为ISRC-CN-E-X-X-X-00/V.J8。
2。委托代理律师向杨敏(本案所涉音像制品署名艺术指导)、李某某(本案所涉音像制品署名二胡演奏)、汪元福(本案所涉音像制品录像拍摄地点蚌埠天歌影视有限责任公司总经理)、金鑫(本案所涉音像制品民间小调男声演唱者)所作调查笔录。该四人的陈述均表示不知道或者没有听说徐某某是本案所涉音像制品的合伙制作人，只知道张某某是投资制片人，徐某某是张某某聘请的演员。
原告徐某某对被告提交的证据1认为不能证明以张某某为出品人的本案8张音像制品是合法出版物，即使是出版社出版的，被告也没有提交证据证明其征得了原告的同意，构成侵权；证据2的四位被调查人均没有出庭接受质询，故也不应采信。
根据双方提交的证据以及一致的陈述，可以确认以下案件事实：
2004年9月，张某某约请杨敏为艺术指导、李某某组织乐队、徐某某为女声演唱演员，并由杨敏提供其搜集整理的民间小调资料准备制作出版民间小调演唱光碟。演唱录音排练过程中徐某某邀请金鑫担任男声演唱演员，在杨敏、李某某等人的指导和乐队配合下先完成了演唱的录音制作。同年12月，张某某安排在蚌埠天歌影视有限责任公司的摄影棚为录音拍摄演员表演画面，女演员仍为徐某某，男演员由大伍担任。2004年12月20日，安徽文化音像出版社委托光盘制作机构复制了包括署名徐某某、大伍主演的民歌珍藏版音像制品8盘在内的音像制品1万套，张某某随后即在市场上发行销售。2006年4月10日，徐某某以张某某侵权造成其损失为由，向本院提起诉讼。
另，本案所涉音像制品署名主演的男演员大伍，其真实姓名为方国清，地方戏演员，安徽五河县X镇人，现在蚌埠市X路王台孜泗洲戏小剧院演民间小戏。因大伍同为本案所涉音像制品署名的主演，本院指派审判人员征询了其是否参加诉讼的意见，其在验看过本案所涉已经出版发行的音像制品后，明确表示已经领取了报酬，不参加诉讼。
本案当事人争议的核心焦点是：张某某作为音像制品的出品人，其复制发行录有徐某某演唱节目的音像制品，是否得到了徐某某的许可；徐某某关于停止发行销售、赔偿损失的诉讼请求能否支持。
针对争议焦点，本院评判如下：
原告徐某某在诉状中陈述其与张某某合伙制作出版发行音像制品，因其不能举示双方签订的书面合伙合同，也没有其他证据证明双方有合伙关系，故其关于合伙的诉称理由本院不能采信；但其关于合伙制作出版发行音像制品的陈述，表明徐某某在参与制作录音录像时明知并许可录音录像用于复制发行；徐某某关于张某某谎称将销毁录制的节目，用欺骗的手段骗得其演唱节目的录音录像的陈述也没有证据证实，事实上2004年12月20日安徽文化音像出版社已经出版发行该音像制品；张某某邀请徐某某表演并录制节目的目的，并非为收藏或者自我欣赏，该录音录像的制作目的就是为出版发行销售，徐某某自愿接受邀请参与录音录像的制作，仅只是许可录音录像而没有许可复制发行，显然也不符合常理；同时参与录音录像的艺术指导、乐队和其他表演者均明知制作的目的是为复制发行，也没有提出异议，故应当认定张某某作为出品人委托出版机构出版发行本案音像制品已经取得表演者徐某某的许可，徐某某本案诉讼关于停止发行销售的诉讼请求不能成立，应予驳回。原告徐某某诉讼中列举的损失证据系以其自行录制发行的音像制品销量减少进行推算，但徐某某提交的署名表演者徐某某的其他音像制品的出品人并非徐某某，其销量减少的原因和推算的损失与本案并无直接关联，故本案中不予审查。徐某某举证的调查支出费用系以张某某为出品人的音像制品盗版侵权为调查目的，本案张某某没有侵害表演者的许可权，张某某为出品人的音像制品也非盗版，徐某某为调查支出的费用不属于为本案而支出的合理费用，故本院不予支持。徐某某作为表演者依法享有获得报酬的权利，被告张某某虽然辩称报酬已经支付，但诉讼中其没有提交已经给付报酬的证据，故被告张某某应当向原告支付报酬，综合考虑原告徐某某作为表演者的知名度和影响以及张某某作为出品人的音像制品的复制量等因素，本院酌定徐某某应得的报酬为8000元(即每张光碟1000元)。
依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国著作权法》第三十七条第一款第(四)项的规定，判决如下：
一、被告张某某于本判决生效之日起十日内给付原告徐某某报酬8000元；
二、驳回原告徐某某的其他诉讼请求。
案件受理费3510元，其他诉讼费用100元，合计3610元，徐某某承担3000元，张某某承担610元。诉讼费用徐某某已经预交，执行中张某某将应承担的诉讼费用直接给付徐某某。
如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。
审判长轩银珍
审判员罗晓敏
审判员姚昌米
二00六年八月八日
书记员韦艳丽
