原告上海XX软件有限责任公司，住所地上海市浦东新区张江高科技园区XX路X号B座205。

法定代表人侯XX，董事长。

委托代理人谭X，男，该公司职员。

被告谭XX，男，X年X月X日生，汉族，住上海市闵行区XX路X号。

原告上海XX软件有限责任公司与被告谭XX劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员朱力独任审判，公开开庭进行了审理。原告上海XX软件有限责任公司的委托代理人谭X和被告谭XX到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告上海XX软件有限责任公司诉称，被告于2008年11月进入原告处工作，其工作内容为售前技术支持，双方签订书面劳动合同。被告在2009年上半年工作中，不能胜任原告安排的工作，经培训后仍然不能胜任工作。2009年8月原告根据法律规定解除被告的劳动合同，并向被告支付经济补偿金。原告认为原告解除劳动合同关系的行为符合法律规定，要求确认解除劳动合同关系合法、不予恢复双方的劳动关系。

原告上海XX软件有限责任公司提交如下证据材料：

一、离职结算单，证明原告已支付被告解除劳动关系的经济补偿金；

二、绩效面谈表，证明被告对其不能胜任工作的事实予以认可；

三、裁决书，证明本案经过仲裁前置程序。

被告谭XX辩称，被告在原告处工作期间，能够胜任工作。原告违法解除双方的劳动合同关系，要求恢复劳动关系，不同意原告的诉讼请求。

被告谭XX提供如下证据材料：

一、劳动合同，证明合同约定浮动工资根据当月绩效发放；

二、工资单，证明原告全额发放被告的浮动工资，原告认可被告的工作能力，被告能够胜任工作：

三、技能认证结果（从原告公司的网站截屏取得），证明被告的理论考试达到原告的标准和要求；

四、2009年6月的工资单，证明原告于该月发放被告奖金150元，被告的工作是合格的；

五、2009年8月26日的解除通知。

经当庭质证，被告对原告提供的证据一、证据二、证据三的真实性无异议，但认为证据二中相关内容和签名系在原告胁迫的情况下书写，不具有法律效力。因被告未能提供相应证据证明其系在受到原告胁迫的情形下向原告出具“绩效面谈表”，本院不予采信被告关于证据二“系在受到原告胁迫的情况下出具的”质证意见，对原告提供的证据一至证据三予以确认。原告对被告提供的证据的真实性均无异议，本院予以确认。

基于上述质证意见和当事人的陈述，本院确认如下事实：被告谭XX于2008年11月27日进入原告上海XX软件有限责任公司从事售前技术支持工作，双方签订期限自2008年11月27日至2012年3月1日的劳动合同，合同约定被告的基本工资为每月人民币4640元；浮动工资之基数为基本工资的25％、具体数额根据被告当月的工作绩效完成情况进行评定，最低不低于0；原告根据被告当月考勤情况支付上下班交通补贴，在被告正常出勤的情况下，交通补贴为每月1200元等。2009年8月27日被告向原告出具考核周期为2009年上半年的书面“绩效面谈表”，其中内容有“09年上半年先后在河南、北京工作…没有处理好北京处的工作…”等。8月31日原告以被告不能胜任工作，经培训或调岗仍不能胜任工作为由，解除双方的劳动合同关系，并向被告支付了辞退补偿金x元。2009年9月2日被告向上海市浦东新区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求原告：1、撤销解除决定，恢复劳动关系；2、按税后每月6200元标准支付2009年9月1日至恢复劳动关系之日止的工资；3、按每月4640元基数补缴2009年9月至恢复劳动关系之日止的城镇社会保险；4、赔偿经济损失1700元；5、支付年终奖、住房补贴、涨工资机会等损失合计3500元。11月18日该委作出裁决，原告应撤销解除决定、恢复劳动关系，并按每月税后6178.94元标准支付被告自2009年9月1日至恢复劳动关系之日止的工资，为被告补缴2009年9月和10月期间城镇社会保险费4454.40元（其中包括个人应缴社会保险费1020.80元），对被告的其余请求不予支持。原告不服裁决，遂诉讼来院。

审理中，经本院对被告关于恢复劳动关系可能存在的执行风险进行释明，被告表示承担相应风险、坚持要求恢复劳动关系。双方确认被告的月平均工资收入为7122.50元（税前）。

本院认为，根据劳动合同法的相关规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位可以解除劳动合同。原告依据该规定与被告解除劳动关系，但由于原告未能提供在被告不能胜任工作的前提下，其已经对被告进行培训或者调整工作岗位等相关证据，因此原告作出的解除双方劳动合同关系的行为，不符合我国劳动合同法的规定，双方理应恢复劳动关系。原告要求不予恢复劳动关系的诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持。在双方的劳动关系恢复后，原告应按照双方确认的被告月平均工资收入7122.50元（税前）标准支付被告自2009年9月1日起至恢复之日止的工资。原告还应按照仲裁的裁决，为被告补缴2009年9月和10月期间城镇社会保险费4454.40元（其中包括个人应缴社会保险费1020.80元），被告应将个人应缴社会保险费1020.80元及时交付原告。据此，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第四十条第（二）之规定，判决如下：

一、原告上海XX软件有限责任公司于本判决生效之日起十日内撤销解除决定，恢复与被告谭XX的劳动合同关系；

二、原告上海XX软件有限责任公司于本判决生效之日起十日内，按照7122.50元（税前）标准支付被告谭XX自2009年9月1日起至恢复之日止的工资；

三、原告上海XX软件有限责任公司于本判决生效之日起十日内，至上海市浦东新区社会保险事业管理中心为被告谭XX补缴2009年9月和10月期间城镇社会保险费4454.40元（其中包括个人应缴社会保险费1020.80元），被告在原告补缴后五日内将个人应缴社会保险费1020.80元交付原告。

负有金钱给付义务的当事人如未按照判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元减半收取计5元，由原告上海XX软件有限责任公司负担，免于收取。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

审判员朱力

书记员王燕