海南省高级人民法院
民事判决书
（2005）琼民再终字第X号
申请再审人谭某(一审原告，二审上诉人)，女，汉族，X年X月X日出生，湖北省随州市人，现住（略）。
委托代理人姬敬武，北京市贝格律师事务所律师。
被申请人(一审被告，二审被上诉人)海南星海期货经纪有限公司，住所地海口市X路名人城X楼。
法定代表人孙某某，总经理。
委托代理人张宁，海南方园律师事务所律师。
委托代理人陈某某，海口昌洁房地产开发公司副总经理。
被申请人(一审被告，二审被上诉人)海口昌洁房地产开发公司，住所地海口市X路花园大厦。
法定代表人朱某，总经理。
委托代理人张宁，海南方园律师事务所律师。
委托代理人陈某某，海口昌洁房地产开发公司副总经理。
谭某诉海南星海期货经纪有限公司(以下简称星海期货)、海口昌洁房地产开发公司(以下简称昌洁公司)期货交易代理协议纠纷一案，海口市中级人民法院于2003年11月13日作出(2003)海中法民二重字第X号民事判决，驳回谭某的诉讼请求。谭某不服，向本院提起上诉。本院于2003年12月25日作出(2003)琼民二终字第X号民事判决，维持原判。该判决已发生法律效力。谭某仍不服，向本院申请再审。本院于2005年11月9日作出(2004)琼民监字第X号民事裁定，裁定本案由本院另行组成合议庭进行再审；再审期间，终止原判决的执行。本院依法组成合议庭对本案进行了公开开庭审理，谭某及其委托代理人姬敬武，星海期货、昌洁公司的委托代理人张宁、陈某某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
本院二审(以下简称原判)查明：1994年10月20日，谭某以＂申蓉＂的名义(乙方)与星海期货(甲方)签订一份《海南昌洁期货经纪公司国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》(以下简称《协议书》)，约定乙方委托甲方进行国内商品和金融期货、期权及现货的买卖；甲方接受乙方委托，代理乙方进行国内商品和金融期货、期权及现货的买卖；乙方授权陈某为代表乙方向甲方下达买卖指令的合法人员、＂申蓉＂为乙方合法资金调拨人员，乙方如需要更换合法指令下达人员、资金调拨人员需书面通知甲方；乙方的交易指令可以通过口头和书面形式下达，但任何口头下达的指令，乙方应立即以书面形式向甲方予以确认；甲方在交易成交后12小时内应按乙方提供的号码，以电话、传真和电传方式向乙方发出成交结果的通知，甲方在发出成交结果通知后12小时以内，如未收到乙方的任何异议，即视为该交易得到了乙方的确认。协议还对其他条款作了约定。陈某作为星海公司代理人的身份在该协议上签了名。双方还在《交易代理手续费(国内)》中对甲方收取交易代理手续费作了约定，并确定谭某的交易帐号为2041。该协议签订前一天，谭某向2041帐户存入保证金2万元。到1996年4月5日，该帐户资金内的资金达（略）元。
另查明，申蓉于1996年5月30日出具一份声明，内容为：其身份证件已于1991年丢失，其从未听说谭某其人。新疆维吾尔自治区阜康市公安局于1996年7月1日向海口市中级人民法院出具一份证明，证明申蓉的身份证已于1991年丢失，嗣后已补办了身份证，并证明申蓉出具的上述证明是其亲笔所为。1996年6月12日，海南省公安厅出具一份刑事科学鉴定书，确认《协议书》、《交易代理手续费(国内)》等材料上的＂申蓉＂签名笔迹是谭某所写。
再查明，海口市龙华区人民检察院因陈某涉嫌挪用资金罪向海口市龙华区人民法院提起公诉。该案经海口市中级人民法院终审，作出(2002)海中法刑终字第X号刑事判决书，判决陈某无罪。但该判决认定了以下事实：＂1994年10月20日，陈某代表星海公司与朋友谭某用＇申蓉＇名义签订了一份《国内期货、远期合约及现货经纪业务委托代理协议书》，协议书规定陈某代表申蓉向星海公司下达买卖指令，＇申蓉＇为申蓉方合法资金调拨人员。当天，陈某为＇申蓉＇在公司内部开设了2041帐户。签订协议书的前一天，＇申蓉＇就存入人民币2万元进帐户，作为期货交易的保证金。从1994年10月至1996年4月，2041帐户的期货交易均由陈某采取混码的方法进行操作。自2041帐户开户以来，陈某先后以＂申蓉＂名义从2041帐户申请提取了18．3万元，谭某先后以＇申蓉＇名义从2041帐户申请提取了6万元。＂
原判认为，二审争议的主要焦点是陈某在为2041帐户进行期货交易时是否存在违规操作行为，2041帐户因此所增加的（略）元资金，是否属于合法取得的财产。期货经纪公司的高级管理人员有接受作为朋友或亲属的客户的全权委托并采用混码交易的违规操作行为，就可能出现朋友或亲属客户的期货交易结果盈利多于不亏不赢或亏损的情况。同时，混码交易是指期货经纪公司没有为客户在交易所设立独立的交易编码，仅为自己设立一个或几个代理编码，其代理客户的全部交易均通过这几个编码完成。在采用混码交易的方法进行操作时，客户没有固定独立的编码，客户的指令没有在编码中体现，交易过程的所有凭证很难一一对应。以上两种情况很容易给期货经纪公司的高级管理人员利用客户帐户或名义，通过事后填单、分单、透支交易、挪用公司或其他客户保证金等方法来为其朋友或亲属客户的期货交易创造有利条件。而在本案中，据海口市中级人民法院(2002)海中法刑终字第X号刑事判决书所认定：陈某采用混码的方法进行操作和以＇申蓉＇名义从2041帐户申请提取了18．3万元＂等事实，可以认定在《协议书》签订时陈某与谭某属朋友关系(陈某与谭某现系夫妻关系，也说明在当时他们之间可能存在利害关系)。陈某在为2041帐户进行期货交易时利用了职务上的便利和当时期货交易管理法律法规的不完备，即陈某在代理＂申蓉＂为2041帐户实际进行期货交易时实行全权委托；陈某对2041帐户的资金可以任意调拨，对2041帐户的资金享有调拨权；在代理＂申蓉＂为2041帐户进行期货交易时，实行混码交易。虽然陈某的上述操作行为按照当时的法律规定不构成犯罪，但依据行为时已经施行的《中华人民共和国公司法》第215条＂董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司外，并由公司给予处分＂、1994年11月7日中国证券监督管理委员会发布实施的《期货经纪机构从业人员管理暂行办法》第20条＂从业人员不得接受客户的期货交易全权委托＇＂、第21条第2项、第3项、第5项，即＂不按照规定把代理业务与自营业务分开＂；＂擅自挪用客户保证金或套用不同帐户资金＂；＂利用客户帐户或者名义为自己从事交易＂等规定，可以认定陈某在履行星海公司职务时，存在违规操作行为。因谭某与陈某属朋友关系且陈某存在违规操作行为，故谭某以＂申蓉＂名义设立的2041帐户所增加的（略）元资金不应认定为属于合法取得的财产，谭某对其虽享有程序法律上的请求权，但不应享有实体法律上的请求权。综上，原审(指一审)判决认定陈某在为2041帐户进行期货交易时，违规操作，2041帐户因陈某的违规操作行为所取得的财产，不是合法财产并无不当。谭某关于对2041帐户上期货交易取得的资金享有所有权的上诉主张，理由不能成立，不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理恰当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判，即驳回谭某的诉讼请求。二审案件受理费人民币（略）元，由上诉人谭某负担。
申请再审人谭某认为：一、原判在认定陈某和谭某是朋友、全权委托、将交易制度认定为是陈某个人的违规行为等方面是错误的。二、适用法律错误。原判引用《公司法》第二百一十五条和当事人行为时未颁布的、诉讼时已经废止的《期货经纪机构从业人员管理暂行办法》判决案件是错误的，应当适用最高人民法院《关于审理期货纠纷若干问题的规定》。三、原判靠推理判案错误，以或然性的大前提推出必然性的结论是错误的。四、2041帐户的资金是申请人合法拥有的财产。理由是：1、2041帐户是谭某个人所开立的，最初存入的两万元保证金也是谭某存入的。这一点有海南省公安厅的刑事科学鉴定技术鉴定书为据。2、＂2041＂帐户开立后，每一笔交易均有据可查，每一分钱均是经过正当合法的交易程序所得的，而且每一笔交易都经过昌洁公司的确认，有结算单为据。3、申请人已经向法庭提交了昌洁公司出具的1996年4月5日2041帐户的结算单，证明了2041帐户中结存保证金为（略）元。五、被申请人没有证据证明申请人2041帐户中的资金为非法所得。因为：1、琼发(1996)第X号报告书证据来源不合法。2、海口市人民检察院委托海南省检察院出具了三份《司法会计鉴定书》，其中(1999)第X号鉴定书明确指出＂同意撤消琼检技鉴会字(1997)X号、(1998)X号司法会计鉴定书＂，这就表明X号、X号《司法会计鉴定书》已不具备任何法律效力。3、海南华宇会计师事务所出具的(2002)X号《海南琼发审计师事务所报告》(以下简称《审计报告》)也没有认定2041帐户中存在＂全权委托＂，＂混码交易＂的事实。海口市中级人民法院的终审判决也没有采信这份鉴定报告。4、海口市中级人民法院的刑事判决中，并没有认定2041帐户存在＂全权委托＂的事实。该判决虽认定2041户的期货交易均由陈某采用混码交易的方法操作＂这一事实，但混码交易是期货公司的制度设置，海南的期货公司均是如此，星海期货的所有客户均是采用混码交易的方式操作的，并非是陈某和谭某的特殊行为。5、王某等人的证言是在昌洁公司的授意下作出的，不能采信。综上，被申请人没有任何证据能够证明申请人2041帐户中的资金是非法所得，请求改判被申请人支付申请人（略）元人民币以及逾期付款的利息，利息应当按中国人民银行逾期还款利率计算。
星海期货、昌洁公司答辩认为，一、原判认定事实清楚、证据确凿，适用法律正确，应当予以维持。原判认定谭某与陈某是朋友关系；假名交易；混码交易；2041帐户由陈某全权操作；事后填单、事后分单的事实都有相关证据证明，事实非常清楚。按照最高人民法院关于审理期货纠纷案件的司法解释，应当适用的是当时的法律法规和规范性文件而非《关于审理期货纠纷若干问题的规定》，因此原判适用法律是正确的。二、谭某与星海期货签订的期货代理协议无效。谭某与陈某恶意串通，通过陈某的职务便利，实施了大量违法行为，损害了国家、集体的利益，因此该协议无效。三、2041帐户的资金为非法所得。陈某的违法行为事实清楚，证据确实充分。没有陈某的违法行为，2041帐户不可能在短短一年多的时间内从2万元巨额膨胀到170万余元。因此，2041帐户的资金为非法所得，应当追缴。
本院再审庭审查明：
一、原判认定陈某代表星海期货与谭某签订期货代理协议时即是特殊朋友关系，没有充分证据。
二、陈某提取2041帐户上18．3万元是经谭某同意的。
三、受当时技术条件限制，混码交易是当时期货交易的普遍做法，也是星海期货的一般做法。
四、2041帐户有部分交易单中有交易在前，时间在后的情况。
五、在2041帐户交易期间，在实行T＋0制度中，当天开仓，当天平仓并不违规。
六、没有充分证据证明谭某2041帐户与星海期货帐户亏赢有对应关系。
再审庭审后，本庭组织当事人对＂事后填单、事后分单＂部分算帐。谭某方提供的算帐结果是（略）元，依据是1995年7月25日才禁止浮动盈亏，在此之前不应计算浮动盈亏的利益，并书面表示可以从自己帐户收益中扣除。星海期货提供的算帐结果是（略）元，依据是《审计报告》中谭某帐户中＂事后填单、事后分单＂中的全部单据。本庭要求星海期货、昌洁公司进一步就陈某分配交易结果，即把盈利给了2041帐户，将亏损给了公司帐户进行举证，也就是星海期货、昌洁公司应提供与《审计报告》＂事后填单、事后分单＂单据相对应的星海期货的委托单与结算单，以计算星海期货与谭某两个帐户之间资金的流动。但星海期货、昌洁公司表示因时间久远，无法查找。故本庭认定星海期货、昌洁公司举证不能。
庭审后，星海期货和昌洁公司向本院提交一份在陈某刑事案侦查期间海口市人民检察院的一份公函，要求其不要动用2041帐户上的资金，以主张少计不计利息。本庭认为，首先从民事诉讼证据规则而言，其属于排除证据；其次，也未提供该资金实际处于冻结状态的相关证据，甚至不能说明该笔资金现在何处。因此，该证据不予采信。
本院审判委员会经讨论认为：通过庭审查明，采用混码交易是我国期货交易市场初期各期货公司的普遍做法，星海期货在当时同样也采用了混码交易制度，并非星海期货的经理陈某个人所为。但是采用混码交易，并非一定得出谭某的期货交易盈利是违法所得的结论。因此，原判以陈某采用混码交易，来认定谭某的期货交易盈利是违法的结论不正确。就本案的事实来看，谭某起诉星海期货、昌洁公司，主张其名下的期货交易盈利是通过正常的交易取得，其具有控制权，应归其所有；星海期货、昌洁公司就应对谭某的主张，提出相应的抗辩意见和证据。但星海期货仅提供了《审计报告》中谭某2041帐户交易的有关单据，该单据仅能证明陈某在代理谭某的期货交易中，采用了混码交易中＂事后填单，事后分单＂的方法，但对陈某是否人为地分配交易结果，即把盈利给了谭某2041帐户，将亏损给了星海期货提供不出相应的证据。因此，应认定星海期货、昌洁公司举证不能，应承担举证不能的责任后果。因谭某自认有（略）元属于事后填单、事后分单的交易结果，本院依据自由裁量的原则，认可该（略）元应从谭某2041帐户中总款项（略）元中予以扣除。综上，原判在证据采信和适用法律上均有错误，依法应予改判。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十四条、第一百五十三条第一款第(二)、(三)项之规定，判决如下：
一、撤销海口市中级人民法院(2003)海中法民二重字第X号民事判决和本院(2003)琼民二终字第X号民事判决；
二、星海期货、昌洁公司应支付（略）元给谭某，利息按银行的同期贷款利息予以计算，利息计算时间从1996年4月6日开始。
一、二审案件受理费共（略）元由星海期货、昌洁房地产公司承担。
本判决为终审判决。
审判长张红菊
审判员熊大胜
审判员邢词
二○○六年八月二十一日
书记员赵英华
