上诉人（原审被告）福州长福房地产有限公司，住所地福州市台江区X路X号综合楼X层401－X室。

法定代表人庄某某，董事长。

委托代理人陈启宗，福建康立律师事务所律师。

委托代理人刘秋生，福建建达律师事务所律师。

被上诉人（原审原告、反诉被告）福建联美工程建设有限公司（现更名福建联美工程建设集团有限公司），住所地厦门市思明区X路X号莲前大厦X室。

法定代表人薛某某，总经理。

委托代理人刘晓峰，福建合众天成律师事务所律师。

委托代理人周健，福建合众天成律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）福建省闽东大黄某集团公司，住所地宁德市X路X号。

法定代表人黄某乙，总经理。

委托代理人石福宁，福建大中律师事务所律师。

上诉人福州长福房地产有限公司（下简称长福公司）与被上诉人福建联美工程建设有限公司（下简称联美公司）、福建省闽东大黄某集团公司（下简称大黄某公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人长福公司的委托代理人陈启宗、刘秋生，被上诉人联美公司的委托代理人刘晓峰，被上诉人大黄某公司的委托代理人石福宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2006年12月31日，联美公司向一审法院起诉请求：1、判令大黄某公司支付拖欠联美公司的工程款672万元及逾期付款利息241万元，共计913万元；2、判令长福公司对大黄某公司拖欠联美公司的全部工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任；3、判令联美公司在涉案工程因装饰装修而增加的价值范围内享有建设工程的优先受偿权。

2007年3月29日，大黄某公司向一审法院反诉请求：判令联美公司支付大黄某公司违约赔偿金与经济损失924万元。

经审理查明，2004年9月11日，大黄某公司与联美公司签订一份《工程施工承包合同》，将福州市X路X号长福花园1#-3#一层“大黄某购物广场”装饰装修工程承包给联美公司施工。合同约定，工程总包干价为570万元，工期从签发开工令起60个工作日，联美公司垫付工程款至竣工。竣工后，大黄某公司在2004年12月31日前付给联美公司工程总价款的50%，2005年1月31日大黄某公司付给联美公司工程价款的80%（包括上期已付工程款），余下的工程款大黄某公司在2005年2月份（春节前）全部付清。若联美公司拖延工期，大黄某公司每日对联美公司处罚5000元，罚金直接从工程款中扣除。合同还约定了工程保修期、增加项目结算方法和总决算等其他事项。

合同签订后，联美公司进场施工，但工程未如期全部完工。2005年1月4日，大黄某公司向联美公司出具了一份《承诺书》，承诺由联美公司承建的“大黄某购物广场”装修工程款按以下时间付款：2005年1月15日前还款80万元；2005年1月28日前还款100万元；2005年2月8日前还款70万元；2005年2月8日后每天还款3万元直至还清工程款；如有违约，赔偿联美公司每日万分之五违约金。

2005年1月6日，双方就竣工期限及大黄某公司应付联美公司款项的支付期限等问题进行商议，达成一致意见后形成了《会议纪要》，内容为：一、“大黄某购物广场”装修工程中的空调、冷柜、冷库、售货计费收费系统（含硬件）、软件、手推车、收银台、货架、监控系统、海鲜池（一期工程）、厨具（含排烟系统）等设施设备安装、装修的款项由联美公司全额垫付。二、大黄某公司保证在2005年1月12日前付清按约定应付给联美公司的款项，否则，联美公司有权全面暂停施工，并且大黄某公司应赔偿联美公司的经济损失，赔偿标准按原约定执行。三、联美公司在2005年1月22日前把全部工程项目竣工交付大黄某公司使用，大黄某公司承诺不再追究工程延期责任，如不能按时完成由联美公司承担责任。《会议纪要》还约定了空调、冷柜等到货、付款、安装调试以及装修、土建、新增项目结束期限等，并涉及开店计划。

一审诉讼中，因长福公司拖欠兴业银行贷款引发诉讼并进入执行程序，福州市中级人民法院于2006年3月27日查封了长福花园1#-3#连体式一层店面及商场，并先后委托福建中兴资产评估有限公司和福建省华益资产评估土地房地产估价有限公司对长福公司所有的1#-3#连体式一层店面、商场及相应的土地使用权价格进行了估价并依法委托拍卖。二审庭审中，长福公司确认长福花园1#-3#连体式一层店面及商场中的部分店面已被拍卖给案外人，拍卖所得用于长福公司归还兴业银行贷款。

另查明，2004年6月1日，长福公司与大黄某公司签订《经营场所租赁（借用）协议》，约定长福公司将其座落于福州市晋安区X路X号1#-3#楼一层使用面积为4974.77平方米的经营场所租赁给大黄某公司办公经营，租期自2004年6月1日起至2018年6月1日止，月租金18万元。合同还约定了租金的交纳办法、期限、违约责任及争议的解决方式。2007年10月，长福公司因与大黄某公司、联美公司租赁合同纠纷提起诉讼，福州市中级人民法院经审理作出（2007）榕民初字第X号民事判决，判令大黄某公司于判决生效之日十日内支付长福公司租金及滞纳金（租金按每月18万元标准、滞纳金按日万分之五标准，自2006年9月5日起计至大黄某公司将租赁场所退还给长福公司为止）。该判决已发生法律效力。

一审诉讼中，一审法院就变更部分合议庭组成人员于2009年12月10日向三方当事人发出合议庭组成人员告知书，并告知当事人对变更后的合议庭组成人员有权申请回避，长福公司收到告知书后未提出回避申请，2009年12月15日，一审法院作出本案判决。

上述事实，三方当事人均无异议，本院予以确认。

一审法院认为，2004年9月11日联美公司与大黄某公司签订的《工程施工承包合同》双方意思表示一致，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。联美公司未完全履行合同约定的装修工程，其无权全部取得原合同约定的建设工程的总包价款570万元。

在长福公司因拖欠兴业银行贷款引发诉讼后，本院的有关查封拍卖等执行行为实际上已对装饰装修工程合同是否继续履行一事产生了足以终止双方权利义务关系的实质性影响，故即使装修工程尚未完工，双方当事人亦应当就终止合同履行一事进行协商并对业已完成的部分工程进行结算。双方当事人怠于协商和结算的行为，放任了双方损失的扩大，存在同等过错。

双方在合同中原约定由联美公司垫资施工至竣工后，大黄某公司分期支付工程款，但2005年1月4日大黄某公司向联美公司出具的关于分期付款的《承诺书》和2005年1月6日双方就竣工期限及大黄某公司应付联美公司款项的支付期限等问题进行商议后制作的《会议纪要》表明，双方对该工程的工程款付款方式达成了新的协议，即大黄某公司同意在工程未最终完工前先行向联美公司支付部分工程款，且以“……否则，联美公司有权全面暂停施工，并且大黄某公司应赔偿联美公司的经济损失，赔偿标准按原约定执行”的承诺赋予联美公司先履行抗辩权。上述《承诺书》和《会议纪要》形成了对《工程施工承包合同》有关条款的变更，双方应当履行。在原合同约定由联美公司全额垫资且当前没有相反证据的情况下，《会议纪要》中关于“大黄某公司保证在2005年1月12日前付清大黄某公司按约定应付而未付给联美公司的款项，……”，应当是指大黄某公司于2005年1月4日向联美公司出具的《承诺书》（林木生签字、大黄某公司盖章）中的还款承诺。据此可以认定，2005年1月4日和6日经大黄某公司的两次确认其对联美公司支付义务至少为80万元+100万元+70万元=250万元，并且在全部支付上述款额后其仍负有自“2005年2月8日后每天还款3万元直至还清工程款”的义务。对于该项还款承诺，大黄某公司应当履行。大黄某公司未履行上述还款约定，构成违约。除履行还款义务外，大黄某公司还应当依承诺自2005年1月12日的次日起向联美公司支付每日万分之五的违约金。联美公司按约定行使先履行抗辩权，在大黄某公司不履行还款义务的情况下停止继续装修活动的行为不构成违约。

综合大黄某公司与联美公司所签订的《工程施工承包合同》，以及双方于2005年1月6日达成的《会议纪要》均确认本案装修工程为垫资工程项目，结合上述《会议纪要》中关于2005年1月12日付款该月22日工程竣工的约定、工程原包干价为570万元且工程量存在增加的情况，本院确认大黄某公司上述所承诺的支付250万元工程款所指向的装修工程均已施工完毕，该施工完成的工程量属对长福花园1#-3#连体式一层店面及商场的装饰装修添附。本院的相关执行活动未将联美公司对长福花园1#-3#连体式一层店面及商场的装饰装修添附分离出来，且因该添附所产生的不动产增值部分实际为长福公司所取得。长福公司作为实际受益人，在其无证据证明相关添附部分未由他人取得的情况下，应自本院于2006年3月27日查封之日即长福公司实际取得上述添附之日起，对大黄某公司所承诺支付的已完成施工部分的250万元工程款及违约金承担共同偿还的责任。

联美公司提交的证明资料中有一份由其于2005年12月28日单方编制的《工程结算书》，项目名称为“大黄某购物广场（签证部分）”，但联美公司未向本院提交其已将该结算书送交大黄某公司确认的证据，也未以有效证据证明“未签证”部分的工程量；同时，在本案诉讼中联美公司并未申请本院对其已完成的装修工程进行造价鉴定，本院在相关的执行程序中虽有进行房屋价格评估，但评估报告并非造价鉴定，因而本案当前缺乏证据支持联美公司起诉时所主张的总工程量或者已完工程的造价。而由于不能确定总工程量或已完工程的造价，本院对大黄某公司在《承诺书》中向联美公司做出的关于“2005年2月8日后每天还款x元直至还清工程款”的承诺内容，不予支持。

大黄某公司提交的证据只能证明其与联美公司之间存在装饰装修工程承包合同关系，与长福公司之间存在房屋租赁关系。其诉称联美公司擅自将大黄某公司向长福公司承租的店面对外出租，应当提供证据证明联美公司与至少一个案外人之间就长福花园1#-3#连体式一层店面及商场存在租赁关系，但大黄某公司未就此举证，故对其反诉请求不予支持。大黄某公司在向合同相对方联美公司支付本判决所确定的工程款后，可以根据其与长福公司之间的房屋租赁合同处理因其委托联美公司装修而对长福公司不动产所产生的其他添附的财产归属问题。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第二款、《中国人民共和国民法通则》第四条、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十七条的规定，判决：一、福建省闽东大黄某集团公司在本判决生效之日起十日内向福建省联美工程建设有限公司还款250万元并自2005年1月13日起按每日万分之五计付违约金至本判决确定还款之日止。二、福建长福房地产有限公司对福建省闽东大黄某集团公司应当支付250万元工程款以及自2006年3月27日起的违约金负共同偿还责任。三、驳回福建省联美工程建设有限公司的其他诉讼请求。四、驳回福建省闽东大黄某集团公司的反诉请求。

宣判后，长福公司不服，提出上诉。

长福公司上诉称，一、一审判决程序严重违法。1、联美公司于2006年12月31日起诉，2007年6月27日一审法院开庭审理本案，之后杳无音信。2009年12月12日长福公司收到新合议庭组成人员告知书，2009年12月15日新的合议庭组成人员在未重新开庭审理的情况下迳行作出（2007）榕民初字第X号民事判决，该判决程序严重违法。2、一审判决所认定的华益房产评（2008）X号评估结果未经质证，且也未委托评估鉴定，却直接采纳，属程序违法。3、一审判决是在执行财产分割，而不是审理案件，角色明显错误。兴业银行申请强制执行长福公司与本案是两个不同的法律关系，但一审法院却将装饰装修添附部分分离给长福公司，是在分割财产，而不是审理案件。

二、一审判决事实不清、证据不足。一审判决认定“在该《房地产评估报告》中，评估机构经过测算对店内二次装修造价取为134元/平方米。根据该《房地产评估报告》所附《调整后评估结果一览表》装修因素调整栏的记载，上述添附存在于房号为1-36、39-81的商业用房中，共计建筑面积为3097.32平方米，合计价值为3097.32平方米×134元=x.88元。”若依一审判决认定，则联美公司的装修价值仅为x.88元，判决大黄某公司还款250万元显属错误。一审判决没有查明二次装修是否全部为联美公司装修，《房地产评估报告》的真实性没有经过确认，因此，该报告不能作为定案根据。

三、一审判决适用法律错误。一审判决认定长福公司作为装饰装修添附所产生的不动产增值部分的实际受益人对大黄某公司所承诺支付的已完成施工部分的250万元工程款及违约金承担共同偿还的责任存在错误。1、4974.77平方米的店面商场，长福公司自2004年6月1日租赁给大黄某公司，至2008年底拍卖止，失去对上述店面商场的占有、使用、受益权，在长达四年多的时间里，长福公司从未收到租金。自2005年1月起，因大黄某公司未支付工程款，联美公司工程队实际占有该店面商场经营至法院执行拍卖止，联美公司分文未付租金，长福公司损失租金超过千万元。且店面商场原分割为500多间，因二次装修打通，但在拍卖时又再次分割，因此支付100多万元装修费，长福公司没有受益反而受损。长福公司诉称大黄某公司、联美公司支付租金，福州市中级人民法院作出（2007）榕民初字第X号民事判决，却判决联美公司不承担连带责任。2、2006年3月27日长福公司没有占有长福花园1#-3#连体式一层店面及商场，一审判决认定长福公司实际取得添附物错误。2006年3月27日本案还没有立案起诉，店面及商场因兴业银行申请强制执行长福公司而被查封，一审判决认定查封之日即是长福公司占有之日有悖于法律规定。3、长福公司与联美公司没有任何合同关系，没有合同关系就无约定违约金，也不存在法定违约金，一审判决长福公司自2006年3月27日起承担违约金错误。4、长福公司与大黄某公司只存在店面商场租赁关系，联美公司与大黄某公司签订的《工程施工承包合同》的合同主体不涉及长福公司，其双方装修工程款纠纷与长福公司没有直接法律关系，长福公司对大黄某公司的装修工程款不承担连带清偿责任。5、假使《房地产评估报告》正确，装修添附价值x.88元，长福公司的实际受益仅为x.88元，与250万元工程款及违约金相差巨大，根据公平原则，一审判决长福公司连带支付250万元工程款及违约金错误，联美公司的损失不能转嫁给长福公司。6、一审既认定大黄某公司就装修添附可以另行向长福公司追偿又判决长福公司对大黄某公司的工程款承担连带责任，认定与判决矛盾。综上，请求二审撤销（2007）榕民初字第X号民事判决的第二项，改判驳回联美公司对长福公司的诉讼请求或发回重审。

联美公司辩称，一、长福公司的上诉请求中仅仅请求撤销一审判决的第二项就其对大黄某公司应当支付的250万工程款以及自2006年3月27日起的违约金负共同清偿责任的裁判，而没有诉求撤销其他裁判内容，为此应当认定长福公司对一审判决中认定的债务总额为250万元及其违约金责任是没有异议的。

二、一审判决程序合法。1、长福公司在上诉状中自认已经接受一审法院送达的新合议庭组成人员告知书，但长福公司没有证据证明其根据告知曾提出异议或回避申请，故一审法院变更合议庭并作出裁判程序上并无违法。2、鉴于涉诉合同标的物在本案一审诉讼程序中已经因长福公司未履行他案生效判决由原审法院以[2006]榕执行字第X号案查封拟执行拍卖，故一审法院在审理中依职权调取该案相关评估、执行文书，并将业经一审法院执行部门审查用于执行（长福公司没有证据证明其对该执行案件提出异议）的文书中所认定的，该执行案件评估报告包含本案讼争合同1#-3#连体式店面及商场的部分装修添附已经被拍卖给案外人，拍卖所得用于归还兴业银行贷款的事实，用以认定本案讼争合同添附价值的事实是符合程序的。此外，一审判决认定本案债务的金额并非以长福公司所称未经质证的评估报告的评估结果，而是根据经各方质证没有异议证据，即大黄某公司2005年1月4日签署的《承诺书》，为此，一审判决程序合法。

三、一审判决认定事实清楚。首先，长福公司的上诉中未诉求撤销一审第一项判决，长福公司对一审判决认定添附于不动产之上的装修价值没有异议。其次，长福公司没有证据证明本案讼争合同1#-3#连体式一层店面及商场的部分装修添附的拍卖所得不是用于长福公司归还兴业银行贷款，再次，一审判决系以大黄某公司2005年1月4日签署的《承诺书》确认已经完成的250万元作为依据，对此证据长福公司在2007年6月13日一审法院组织的质证中，明确表示没有异议。一审判决中援引华益房产评（2008）X号《房地产估价报告》，仅用于认定联美公司履行讼争合同所添附的涵盖范围，并未直接援引该评估的装修造价作为认定本案大黄某公司债务的依据，长福公司诉称一审判决应认定本案债务为41.5万元，而不是250万元系对一审判决的断章取义。况且，本案讼争合同添附的是1#-3#连体式一层店面及商场的部分装修，而不仅仅是华益房产评（2008）X号《房地产估价报告》中所列的第1-36、39-81商业用房3097.32平方米。

四、一审判决适用法律准确，判决恰当。1、一审法院执行部门在对讼争合同所添附的不动产拍卖司法活动中，未将拍卖标的物的装饰装修添附分离处理，该不动产增值部分实际为长福公司取得，作为受益人的长福公司没有证据证明相关添附部分由他人取得，长福公司与大黄某公司就装饰装修的增值部分是共同共有人，应当与大黄某公司共同承担偿还责任。2、长福公司诉称其与大黄某公司之间租赁合同利益未依照合同得以实现，属于另一法律关系，应按生效的（2007）榕民初字第X号民事判决执行。对此，不能以此否定长福公司与大黄某公司就讼争合同添附的1#-3#连体式一层店面及商场的部分装修增值部分的共有关系。3、长福公司混淆财产共同共有关系与连带责任的概念，并以此诉称一审判决适用法律错误有悖于我国民法。综上，请求驳回上诉，维持原判。

二审庭审中，联美公司陈述认为，施工工程所添附的价值原本属于大黄某公司，但在租赁合同没有履行完毕而提前终止的前提下，长福公司收回租赁房屋并取得添附物，属不当得利，应当返还给大黄某公司。

大黄某公司辩称，首先，联美公司违反合同约定，没有在合同约定的期限内施工完毕并将工程交付给大黄某公司，导致大黄某公司商场不能按时开业，造成重大经济损失，一审判决未能保护大黄某公司的权益，虽然大黄某公司没有上诉，但也请二审作出公正判决。其次，装修价值仅仅x.88元，但一审判决大黄某公司还款250万元错误。

本案二审争议的焦点为：长福公司应否对大黄某公司拖欠联美公司的工程款及违约金负共同偿还责任。

本院认为，联美公司与大黄某公司签订的《工程施工承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。合同履行中，大黄某公司出具的《承诺书》以及双方经协商后形成的《会议纪要》，是对工程施工承包合同有关条款的变更，双方均应履行。一审法院依据双方当事人的约定以及大黄某公司的承诺，判令大黄某公司对其承诺支付联美公司工程款250万元及逾期违约金承担还款责任，该项判决并无不当，大黄某公司在二审庭审中虽有异议，但其未提出上诉，故该项判决应予维持。虽然长福公司是讼争工程长福花园1#-3#连体式一层店面及商场的所有权人，但长福公司并未与联美公司设立工程施工承包合同关系，不是讼争合同的当事人，故联美公司主张判令长福公司对大黄某公司拖欠联美公司的工程款及逾期付款利息承担连带清偿责任缺乏合同依据和法律依据。二审庭审中，联美公司主张长福公司取得添附物属于不当得利，应当返还给大黄某公司。从查明的事实，联美公司在长福花园1#-3#连体式一层店面及商场的装饰装修添附他物是基于大黄某公司与长福公司之间的租赁合同关系，该租赁合同已经生效的（2007）榕民初字第X号民事判决所确认。长福花园1#-3#连体式一层店面及商场已经拍卖部份，拍卖款包含了装饰装修添附部份的价值，长福公司实际取得了拍卖价款并用于偿还兴业银行的贷款。长福公司因添附所产生的不动产增值部份并非不当得利，而是基于租赁合同而取得利益。即使长福公司应支付因添附而产生的对价，也应给付大黄某公司或由大黄某公司诉讼主张。故长福公司的上诉理由成立，联美公司该项诉讼请求应予驳回。本案一审中，原合议庭曾组织庭前证据交换和公开开庭审理，后更换部分合议庭组成人员并告知各方当事人，但未再开庭审理。鉴于长福公司上诉请求为改判驳回联美公司对长福公司的诉讼请求或发回重审，本院综合考虑其上诉理由，对其改判请求予以支持。一审判决对另案执行程序中福州市中级人民法院对本案涉及的标的物委托所作的华益房产评（2008）X号《房地产估价报告》，虽然未经三方当事人质证，但该评估报告一审判决并未作为定案依据，故长福公司上诉认为一审程序违法理由不能成立，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：

一、维持福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决的第一、四项；

二、撤销福州市中级人民法院（2007）榕民初字第X号民事判决的第二、三项；

三、驳回福建省联美工程建设有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件本诉受理费x元，由福建省闽东大黄某集团公司负担x元，福建省联美工程建设有限公司负担x元，反诉受理费x元，由福建省闽东大黄某集团公司负担。

二审案件受理费x元，由福建省联美工程建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张锦萍

代理审判员高晓

代理审判员刘云贞

二0一0年六月日

书记员陈梁

附本案适用的主要法律条文及申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判；

（二）原判决适用法律错误的，依法改判；

（三）原判决认定事实错误，或者原判决认定事实不清，证据不足，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决违反法定程序，可能影响案件正确审判的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

当事人对重审案件的判决、裁定，可以上诉。

第二百一十五条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。

第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。