上诉人（原审被告）河南天辰环保科技股份有限公司。住所地：郑州市X路X号英协花园园中苑X号楼南X单元X号。

法定代表人李某甲，总经理。

委托代理人杨东，河南言理律师事务所律师。

委托代理人刘长华，河南言理律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）林州建总建筑工程有限公司。住所地：河南省林州市开元区X路X号。

法定代表人李某乙，总经理。

委托代理人牛某某，该公司职工。

委托代理人张勤玉，河南睿辰律师事务所律师。

上诉人河南天辰环保科技股份有限公司（以下简称天辰公司）因与被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称建总公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2010）开民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人天辰公司的委托代理人刘长华，被上诉人建总公司的委托代理人牛某某、张勤玉均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：建总公司、天辰公司于2007年11月21日签订《建设工程施工合同》1份。约定建总公司为天辰公司承建“河南省许昌市医疗废物集中处置中心”主厂房；合同开工日期为2007年11月22日，竣工日期为2007年12月21日；工程预计投入造价为100万元，工程结算时应根据《河南省建筑和装饰工程综合基价》（2002版）、施工图纸、签证，按三类标准取费，工程依实结算，差价按许昌市建委下发材料价差调整；付款方式为主体工程安装结束后付至主体工程款的80%。整体工程竣工验收后10日内除留3%的质保金外，余款一次性付清，质保期为一年；建总公司委派牛某某为项目委托代理人全权负责本工程。合同另对建总公司、天辰公司双方责任、工程质量及验收、设计变更、工期延误、违约责任等事宜进行了约定。建总公司遂组织工人进场施工。2008年8月，建总公司出具《工程量情况说明》1份，注明“于2008年7月25日接甲方通知，法院将于2008年7月28日查封许昌市医疗废物集中处置中心，要求我们撤出施工现场，根据甲方要求我们立即组织人员于2008年7月26日全部撤离工地现场”。该说明另载明了建总公司遗留工程情况、未做完的工程情况、已完成的工程情况。工程监理单位河南省万安工程建设监理有限公司、天辰公司在该《工程量情况说明》上加盖印章予以确认。2008年11月25日，天辰公司向建总公司出具《情况说明》1份，注明“我单位（河南天辰环保科技股份有限公司）位于河南省许昌市的许昌市医疗废物集中处置中心主厂房工程由林州建总建筑工程有限公司承建，由于我方内部纠纷原因，致该主厂房被迫停工，根据施工图纸和《工程量情况说明》做出的工程结算书，经我单位组织审核工程总造价约定x.09元。实际最终应以工程结算书为准，我单位已付林州建总建筑工程有限公司40万元，余款尚未支付”。2009年1月8日，建总公司、天辰公司签订《协商纪要》，注明“临近春节，为了解决民工工资，保持稳定，河南天辰环保科技股份有限公司同意解决部分民工工资x元（壹拾伍万元整），其余民工工资部分由林州建筑公司负责协调业主解决，林州建总建筑工程有限公司承诺民工春节前不去工地闹事，河南天辰环保科技股份有限公司承诺分期分批将（许昌市医疗废物集中处置中心主厂房工程）剩余工程款结清。与许昌医修所诉讼结案后将按实际结算损失。此款项由林州建总建筑工程有限公司出具手续，由河南天辰公司直接发给民工。双方同意共同维护许昌市医疗废物集中处置中心主厂房工程权益，互相支持对方对此事的诉讼行为”。天辰公司在该《协商纪要》上加盖合同专用章，建总公司加盖“林州建总建筑工程有限公司许昌市医废处置工程项目部”印章。截止建总公司起诉之日，天辰公司分批支付建总公司工程款共计56万元，建总公司要求天辰公司支付剩余工程款未果，引起诉讼。

原审法院另查明：许昌医修所于2008年7月15日将天辰公司诉至河南省许昌县人民法院，称其于2007年8月3日与天辰公司订立合作建设经营“许昌市医疗废物集中处置中心”项目相关事宜的协议书，约定双方采用股份制形式，由天辰公司控股，许昌医修所职工参股，合作合资建设经营许昌市医疗废物集中处置项目，并组建注册许昌天辰环保科技有限公司，注册资金及项目建设资金由天辰公司负责，合同项目应于2007年年底前投入运营，同时，天辰公司应按许昌医修所参与改制的人数进行相应安置，并提供相应的劳动及保险待遇，经济补偿金等。协议签订后，天辰公司未履行合同义务，双方已失去继续合作的必要。许昌医修所要求法院确认双方签订的合作建设经营“许昌市医疗废物集中处置中心”项目合同已解除，判令天辰公司返还相关财务账册、人员档案、印鉴及全部经营手续，返还合作前许昌医修所账面资金x.52元，支付违约金30万元。经审理，许昌县人民法院于2008年11月5日作出（2008）许县法民二初字第X号民事判决书，支持了许昌医修所的诉讼请求。天辰公司不服该判决，上诉于河南省许昌市中级人民法院。河南省许昌市中级人民法院于2008年12月29日作出（2008）许民二终字第X号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。天辰公司于2009年3月10日向河南省高级人民法院申请再审。2009年11月27日，河南省高级人民法院作出（2009）豫法民申字第x号民事裁定书，认为该案件的性质应认定为联营合同纠纷，天辰公司申请再审的理由不能成立，裁定驳回天辰公司的再审申请。

原审法院认为：建总公司、天辰公司签订的《建设工程施工合同》不违反我国法律及行政法规的强制性规定，真实有效，应受到法律保护。双方应依约履行自己的义务。建总公司提交的《工程量情况说明》注明建总公司已完成了土建、水电暖等部分工程的施工，天辰公司在该说明上加盖公章予以确认，应视为对建总公司完成工程量的认可。天辰公司作为工程发包方，应支付建总公司相应工程款。在天辰公司于2008年11月25日向建总公司出具《情况说明》中，其认可经公司组织审核，建总公司已完工工程造价约为x.09元，在本案审理过程中，建总公司对此数额亦无异议，故对建总公司已完工工程造价该院认定为x.09元。在本案审理过程中，天辰公司提交加盖其合同专用章与“林州建筑工程有限公司许昌市医废处置工程项目部”印章的《协商纪要》1份，该纪要注明天辰公司“承诺与许昌原医修所诉讼结案后将（许昌市医疗废物集中处置中心主厂房工程）按结算书分期分批结算剩余工程款”，其余内容与建总公司提交的《协商纪要》基本一致。天辰公司以此辩称《协商纪要》系一式四份，内容以其所提交的文本为准，均系建总公司负责打印，建总公司、天辰公司各持两份，但建总公司在打印过程中私自修改了其中两份纪要的内容（即建总公司在本案中所提交的纪要），并在天辰公司持有的2份纪要上加盖了“林州建筑工程有限公司许昌市医废处置工程项目部”印章，因天辰公司方工作人员疏忽大意，未认真审查4份纪要的内容便加盖了公司印章，故建总公司提交的《协商纪要》不具有真实性，应以天辰公司提交的《协商纪要》为准。经质证，建总公司对天辰公司提交的《协商纪要》不予认可。该院认为，建总公司提交的《协商纪要》加盖有该公司“许昌市医废处置工程项目部”及天辰公司合同专用章，而天辰公司提交的《协商纪要》所加盖的项目部印章与建总公司名称不符，天辰公司对此虽做出解释，但未提交相关证据印证其解释的合理性，故对其解释意见不予采纳，对天辰公司提交的《协商纪要》不予采信，对建总公司提交的《协商纪要》真实性予以确认。在建总公司提交的《协商纪要》中，天辰公司承诺“分期分批将（许昌市医疗废物集中处置中心主厂房工程）剩余工程款结清。与许昌医修所诉讼结案后将按实际结算损失”，根据该约定，天辰公司应在与许昌医修所的诉讼审理终结后支付建总公司相应工程款。天辰公司与许昌医修所的诉讼已经河南省许昌市中级人民法院二审审理终结，且天辰公司的再审申请亦被河南省高级人民法院驳回，故天辰公司与许昌医修所的诉讼已审理终结，天辰公司应依约支付建总公司相应工程款。天辰公司已支付建总公司工程款56万元，尚欠x.09元未支付，故建总公司请求天辰公司支付工程款x.09元的理由正当，证据充分，予以支持。天辰公司申请追加许昌医修所为本案被告参加诉讼，该院认为，本案系建设工程合同纠纷，许昌医修所并非本案所涉及《建设工程施工合同》的主体，河南省高级人民法院（2009）豫法民申字第x号民事裁定书虽注明“该案件的性质应定为联营合同纠纷”，但天辰公司与许昌医修所间的联营关系不影响天辰公司对外法律责任的承担，故对其要求追加许昌医修所参加诉讼的申请不予准许。天辰公司申请对建总公司已完工工程进行工程造价鉴定，该院认为，天辰公司于2008年11月25日向建总公司出具的《情况说明》，注明工程造价约为x.09元，对此数额建总公司亦没有异议，应视为建总公司、天辰公司双方已一致认定工程造价为x.09元，故天辰公司申请对建总公司已完工工程进行工程造价鉴定的理由不当，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百八十六条之规定，该院判决：河南天辰环保科技股份有限公司于判决生效后十日内，支付林州建总建筑工程有限公司工程款x.09元。案件受理费x元，保全费5000元，共x元，由河南天辰环保科技股份有限公司负担。

天辰公司不服原审判决，向本院上诉称：一、原审判决对事实的认定和审查存在严重错误，请求二审法院予以纠正。1、原审认定应当由我公司承担给付建总公司工程款责任的事实错误。从表面上看，我公司承建的许昌市医疗废物集中处置中心主厂房工程项目的建设工程合同是我公司与建总公司签订的，但实际上，该工程系我公司与许昌医修所根据2007年8月3日双方签订的《关于合作建设经营许昌市医疗废物集中处置中心项目相关事宜协议书》所约定的主要项目之一，而且已经河南省高级人民法院（2009）豫法民申字第x号民事裁定书查明并认定系联营合同纠纷，因而我公司承建的工程实际是联营双方共同发包，我公司代表联营双方和建总公司签订的，并非仅属于我公司单方发包的。而且，我公司在联营过程中，也被许昌医修所强行赶出工地，无法进入工地，工程无法完工和验收交工，许昌医修所至今也没有和我公司进行结算。按相关法律规定，联营财产首先应用于承担相应债务，而足以支付建总公司工程款的联营财产已被许昌医修所占用、使用、收益，许昌医修所作为联营的一方，应承担给付工程款的责任。一审认定联营的事实，却又认定由我公司承担给付工程款的责任，明显错误。2、原审判决对工程款数额事实的审查和认定自相矛盾。一审关于工程造价的具体数额描述有两处，一是双方认可的《建设工程施工合同》中，工程预计100万元，工程依实结算；二是2008年11月25日的《情况说明》中的，工程造价约为x.09元，实际最终应以工程结算书为准。该两处工程造价相差近72万元，且都要求对工程进行结算，以工程结算书作为实际最终依据。该《情况说明》只是我公司给建总公司出具的用于建总公司向许昌医修所索要工程款时讨价还价的手续而已。它明确了所写数额是大概数并明确以最终应以工程结算书为准。建总公司所建厂房仅有500平方米，且尚未完工，不可能有170万元的造价，不会超过100万元。一审我公司申请工程造价鉴定，是为了法院准确、公正裁决，一审不予准许是错误的。二、一审程序违法。1、一审未通知许昌医修所作为共同被告参加诉讼，严重违反法定程序。由于我公司与许昌医修所是联营关系，按《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》及《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定及相关司法解释的规定，应通知许昌医修所作为共同被告参加诉讼。2、一审对我公司申请对工程进行司法鉴定不予准许严重违法。三、原审判决在适用法律上存在错误。根据已生效的裁判确认的事实，建总公司遗漏了应当共同参加诉讼并独立承担责任的许昌医修所，且要求我公司承担给付工程款无事实和法律依据，应适用《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定，驳回建总公司的诉讼请求。《情况说明》中的工程造价是单方出具的，建总公司在庭审中未提交工程结算书；一审法院默认我方延期开庭审理；《协商纪要》中出现假公章，对此部分应移交公安机关等。请求撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回建总公司的诉讼请求，并由建总公司承担全部诉讼费用。

建总公司答辩称：一、原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、施工合同是我方与天辰公司双方签订的，未显示有许昌医修所。2、天辰公司与许昌医修所之间的纠纷是由于天辰公司违约造成的，已被省高院判决确认。3、原审认定的工程款数额是正确的，《情况说明》中的工程款数额精确到分，说明天辰公司对该数额是认可的。二、原审法院程序正确，应予维持。1、不应该追加许昌医修所为第三人，因为合同中未显示其名称。2、省高院、许昌法院认定天辰公司与许昌医修所是联营，但同时认定天辰公司违约，因此联营合同应解除。3、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件的暂行意见》不应该适用，应适用《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》。4、天辰公司与许昌医修所之间的联营并不影响其承担支付工程款的责任。《情况说明》中的工程款数额精确到分，而且是依据工程图纸等作出的，该《情况说明》应予以认定，不应再重新认定工程款。三、原审适用法律正确，应驳回天辰公司的上诉。

本院经审理查明的事实与一审一致。

本院认为：一、天辰公司与许昌医修所之间虽系联营合同关系，但《建设工程施工合同》的签订双方是建总公司和天辰公司，许昌医修所不是合同的主体。根据合同的相对性原理，天辰公司与许昌医修所之间未进行结算，不影响建总公司要求天辰公司承担支付工程款的责任，天辰公司要求追加许昌医修所为本案共同被告的上诉理由和上诉请求，无法律依据，不应予以支持。

二、双方均认可的《工程量情况说明》中载明了建总公司遗留工程情况、未做完的工程情况、已完成的工程情况，工程监理单位河南省万安工程建设监理有限公司、天辰公司在该《工程量情况说明》上加盖印章予以确认。而双方亦均认可的《情况说明》表明：根据施工图纸和《工程量情况说明》做出的工程结算书，且经天辰公司组织审核，确定了工程造价。因此，一审法院依据《情况说明》认定工程造价并无不妥；一审法院对天辰公司要求对工程造价进行司法鉴定的申请，不予准许是正确的。天辰公司上诉称出具《情况说明》的目的是用于建总公司向许昌医修所索要工程款时讨价还价的手续而已，但未提供证据予以支持，故对天辰公司的此上诉理由，本院不予支持。

三、天辰公司上诉称一审申请延期举证、延期开庭，但在二审中，天辰公司未提供新证据。故一审对天辰公司延期举证申请不予采纳，并未剥夺天辰公司的诉讼权利。综上，天辰公司的上诉理由，没有事实和法律依据，不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不妥，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费x元，由河南天辰环保科技股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长王东

审判员宁宇

审判员陈启辉

二Ｏ一Ｏ年六月八日

书记员祝世杰