上诉人(一审被告)方建虎。
委托代理人周某，永维律师事务所律师。
上诉人(一审被告)周某某。
上诉人(一审被告)广西柳州市X路桥建设工程有限公司。
法定代表人赵某，董事长。
委托代理人邹某某。
被上诉人(一审原告)冯某某。
委托代理人张素琼，君行律师事务所律师。
被上诉人(一审原告)覃某某。
委托代理人张素琼，君行律师事务所律师。
上诉人周某某、方建虎、柳州市X路桥建设工程有限公司因与被上诉人冯某某、覃某某建设工程施工合同纠纷一案，不服柳州市城中区人民法院（2009）城中民（一）初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成由审判员郭道惠担任审判长，审判员傅广德、熊立群参加的合议庭审理了本案。代书记员潘毅华担任法庭记录。本案现已审理终结。
一审法院经审理查明：柳州市鹿寨县人民政府交通局为修建鹿寨县龙江至下寨四级公路，接受了柳州市X路桥梁工程公司（以下简称公路工程公司）作为承包人对该工程的投标书，双方于2006年6月19日签订《合同协议书》，约定鹿寨县龙江至下寨四级公路X路工程公司承建并详细约定了双方的权利义务。后公路工程公司与周某某、方建虎签订合同，将鹿寨县龙江至下寨四级公路的建设施工承包给了周某某、方建虎。2006年6月28日，原告冯某某、覃某某作为乙方与被告周某某、方建虎作为甲方签订《承包合同》，双方约定乙方“按照周某某、方建虎提供的施工图及现场指定的要求进行施工”，“施工工期为七个月，自2006年7月1日至2007年2月1日”，“承包价格按照实际完成工程量和甲方提供“单价分析”中的单价计算，经业主审定拨给甲方的工程款总额的70％作为乙方施工承包价格，30％为甲方的管理费和税金”，《承包合同》同时明确了作为甲方的被告周某某、方建虎设立项目部负责协调各类关系，但不参与工程指挥与管理等双方各自的权利义务。后原告冯某某、覃某某组织人员对该公路进行施工并在施工期限内完工。2007年7月7日，广西柳州市X路桥梁工程公司鹿寨县龙江至下寨四级公路工程项目经理部、鹿寨龙江至下寨四级公路工程总监理工程师办公室、广西柳州市X路桥建设工程有限公司共同在“龙江至下寨四级公路工程总计量支付证”签字，确认“合同价原有总金额”为x元，合同价“变更后总金额”x.9元，“到本期末完成金额”x.90元，“保留金x.90元”，“实际支付x.01元”。2007年7月5日，原告冯某某按照双方支付款项的单据制作了“龙江至下寨公路工程付款情况”表，明确了甲方即“龙江至下寨公路工程项目经理部”共支付给“龙江至下寨公路工程施工队”
x.2元，同时记录了项目部代施工队支出x元但未经施工队同意，双方未在该表上签字。2009年1月23日，原告覃某某从广西路桥总公司柳州公司处领得工程款x元。因被告未支付余下工程款，原告诉至法院要求被告予以支付并支付利息。另查明，广西柳州市X路桥梁工程公司于2008年4月变更名称为广西柳州市X路桥建设工程有限公司。
一审法院认为，被告柳州市X路桥建设工程有限公司通过招标投标将鹿寨县龙江至下寨四级公路承接后，将该承接工程承包给被告周某某、方建虎后，被告周某某、方建虎又将该工程分包给两原告，并与两原告签订承包合同，则依据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应认定被告万通公司与被告方建虎、周某某转包行为及被告方建虎、周某某与原告所签订的承包合同为无效合同。现证据证实，原告已按约定完成施工义务，但被告未依约付款，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，施工方在完成施工后，承包方应当付给施工方工程款。被告周某某、方建虎辩称其无支付工程款的义务因其代表被告万通公司项目部，但《承包合同》并未表明原告是与被告万通公司的项目部签订，而是被告周某某、方建虎以个人名义签订，至于被告周某某、方建虎与被告柳州市X路桥建设工程有限公司之间的合同，系另一法律关系。现原告作为施工方已经实际施工完毕，作为分包人的周某某、方建虎应当依其与原告所签合同支付所欠原告工程款。虽然被告万通公司并未直接将工程交由原告施工，但作为转包人，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，原告有权向其主张权利，万通公司应在欠付工程款范围内对原告承担责任。根据原告与被告周某某、方建虎签订的《承包合同》，原告承包工程的价格为“业主审定拨给甲方工程款总额的70％”，现原、被告均未提供证据证明“业主审定拨给甲方工程款总额”，故工程款的计算，应当按照工程竣工结算文件结算，但原、被告均亦未提供证据表明该工程已经结算。关于工程价款，原告提供了2007年7月7日广西柳州市X路桥梁工程公司鹿寨县龙江至下寨四级公路工程项目经理部、鹿寨龙江至下载四级公路工程总监理工程师办公室、广西柳州市X路桥建设工程有限公司共同签字确认的“龙江至下寨四级公路工程总计量支付证”作为证据，该证据经三方签字，较2007年元月20日被告方建虎、原告冯某某签字的“龙江至下寨四级公路工程结算支付证书”的证明力高，被告对该证据有异议但未提供相反证据予以证明，且被告有能力提供证据证明“业主审定拨给甲方工程款总额”而未提供，应当自行承担举证不能的法律后果。故采信2007年7月7日三方签字的“龙江至下寨四级公路工程总计量支付证”作为工程造价的确认依据，故该工程的合同总价应当为“合同价变更后总金额”x.9元，原告的承包价格为x.9元×70％＝x.5元。关于被告已经支付给原告的工程款，被告方建虎提供证据“龙江至下寨公路工程付款情况”表予以证实，原告认为该表无效，但在庭审中原告认可该表由原告冯某某亲笔制作作为记录，并且是按照双方所报数据制作，对其真实性予以认可，故被告已经支付给原告的工程款在2007年7月5日前可确定为x.2元。被告代原告支付相关费用x元，未经原告同意和核实，不能作为被告支付给原告的依据。2009年1月23日，原告覃某某从广西路桥总公司柳州公司处领得工程款x元，故截止本案起诉之日，被告共支付给原告的工程款应当为x.2元＋x元＝x元，被告尚未支付给原告的工程款应为x.5元－x.2元＝x.3元，被告应当将尚未支付给原告的工程款x.3元支付给原告，对于原告超出x.3元部分的诉请，无事实和法律依据，不予支持。关于原告要求被告支付从工程结算之日起至付清之日的工程款利息，原告未提供证据证明工程结算之日，故利息的支付应当自当事人起诉之日即2009年3月12日起。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条、第二十条、第二十六条的规定，判决：一、被告周某某、方建虎付给原告冯某某、覃某某鹿寨县龙江至下寨四级公路工程余款共计x.3元，并按中国人民银行同期流动资金贷款利率支付自2009年3月12日至履行之日的利息。二、被告柳州市X路桥建设工程有限公司对上述被告周某某、被告方建虎欠付原告工程款价款本金x.3元及相应利息承担连带责任。本案受理费x元（原告已预交），由被告周某某、被告方建虎负担。
上诉人周某某、方建虎、柳州市X路桥建设工程有限公司诉称:1、一审法院认定的被上诉人所做工程的量和该部分量的应付款项错误，与事实不符，上诉人已经付完被上诉人应得的所有款项。首先，鹿寨县龙江至下寨四级公路的工程不是被上诉人全部完成，被上诉人施工的仅仅是路面。而桥梁，涵洞和油面是其他人员施工的，一审法院按照整个工程的价款来计算被上诉人应得的款项，这与事实不符，也是错误的。按照正确的施工量，上诉人已经支付了全部被上诉人应得的款项。其次，上诉人代被上诉人付的x元应予以确认。该款是由被上诉人自己计算并记录下来的，虽然在付款时被上诉人没有签字认可，但是该款由上诉人为其支付却是事实。第三，上诉人在与被上诉人的合同中明确约定要按照业主审定的工程总额与被上诉人结算，但是至今，本案中涉及的鹿寨县龙江至下寨四级公路的工程的业主鹿寨县交通局并没有与上诉人结算。不能认定上诉人是否还应付款给被上诉人。根据上诉人与被上诉人的合同约定，这是双方结算的前提条件，万通公司并不是鹿寨县龙江至下寨四级公路的业主，没有权利确认被上诉人的施工量。一审判决认为施工量应由上诉人举证，但这并不是属于举证责任倒置的情形，应该被上诉人提供证据。而且，工程的业主鹿寨县交通局没有结算的情况不能认定为上诉人有能力提供证据而未提供，因为该证据在本案审理还不存在。2、一审法院判决上诉人从2009年3月12日其承担利息没有依据。上诉人与被上诉人并没有对鹿寨县龙江至下寨四级公路的施工款项结算，所以也不存在上诉人没按时给付的问题，所以也不存在支付利息，而且上诉人与被上诉人的合同中也没有约定。3、本案中的承包合同是有效合同。上诉人与被上诉人之间的承包合同不是工程分包合同，只是一种劳务承包，因为在龙江至下寨四级公路的施工中，上诉人只是万通公司负责该工程的人员，整个工程的项目部都是万通公司成立的，被上诉人也是按照上诉人的要求施工的，这是典型的劳务承包，而不是工程分包。综上，一审判决错误，请求：1、请求二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人要求上诉人支付工程款的诉讼请求。2、由被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。
被上诉人冯某某、覃某某未作答辩，但在二审中称：1、上诉人主张工程量没有进行结算不是事实，也不符合法律规定。工程早已竣工，而且万通公司在2007年1月已将结算报表报给业主鹿寨交通局，也将该报表提交给被上诉人。依照法律规定，施工方在工程竣工后把材料报给业主后，业主应在28天内结算，否则以施工方提交的报表作为结算依据。现在已时过三年，结算报告已生效。在一审时上诉人并没有向法院提交他们还有其他的结算资料，一审的认定符合客观事实和法律规定。2、上诉人讲这个工程并不是被上诉人全部完成，但并未提交相关证据予以证实。3、关于上诉方提到的x元的款项问题。在一审时双方虽然写有单据，但双方都没有签字，本来是打算对帐核实的，但后来没有对帐，这个款项一直以来双方都是有争议的。按照合同约定，购买材料是由上诉人实施，而上诉人方建虎在没有得到被上诉人认可的情况下支付的款项与本工程无关。因为方建虎的承包工程不止这个工程，所以他所付的款项不能违反合同约定来执行。4、关于利息承担问题，一审法院是按照法律规定正确判决的。一审判决已明确该承包合同是无效合同，一审的认定是依法且符合本案客观实际的。上诉人认为是劳务合同，是他们对建筑施工合同、劳务合同、转包合同、分包合同认识上的不足，我们认为本案就是一个分包合同，是无效的。5、上诉人认为整个工程没有结算，但工程款已付清，不存在欠工程款的事实。我们认为一审在计算时有错误，按照法律规定，既然合同是无效的，就应当按照结算报告来进行结算，如果有过错的，就各自承担过错责任，没有过错的就返还财产，由于本案是不可能返还财产的，就只能由三上诉人承担。关于承包合同上约定的甲方的工程款总额的70%作为乙方施工承包价格，30%为甲方的管理费和税金的问题，如果用工程款的30%来作为税金显然过高，迫使施工方以次充好、偷工减料，所以不应按合同上约定的这个比例。
综合诉辩各方的意见，除上诉人认为一审法院认定“《承包合同》同时明确了作为甲方的被告周某某、方建虎设立项目部负责协调备类关系，但不参加工程指挥与管理等”不是事实，周某某和方建虎是参加指挥和管理的外，各方对其余事实没有异议，至于上诉人的异议，因与《承包合同》载明的事实不符，本院不予采纳。故一审认定的事实属实，本院予以确认。
上诉人在二审提供付款凭证四份。证实该工程不是由被上诉人一方单独完成的。施工进度情况报告。证实被上诉人只是上诉方的一个工程队，而不是把工程分包给被上诉人。
被上诉人认为转款凭证上面没有记录用途。关于收条讲是收到经理部的工程款15万元，10万元预付款的收条，没有讲明是何施工项目，无法证实是用于本工程的，均不认可。施工进度情况报告是真实的。
上诉人申请的证人翟宁基出庭证实其2006年在鹿寨龙江下寨做公路，途中有三座桥即：竹盛桥、石跳桥、中学门口的一座桥以及桥头的碎石层都是由其施工的。
被上诉人认为桥不是证人修的，是一个姓覃某修的，也不是被上诉人建造的。
本院认为：上诉人在二审提供的证据证实该工程不是由被上诉人一方单独完成的，被上诉人亦予认可，本院予以采信。
本院还查明：本案涉及的龙江至下寨四级公路工程的竹盛桥、石跳桥、中学门口的一座桥以及桥头的碎石层和沥青路面由其他施工队施工，被上诉人施工了路面及一些涵洞。
本院认为：当事人应当对自己的主张承担举证责任。上诉人周某某、方建虎与被上诉人冯某某、覃某某签订的《承包合同》因违反《中华人民共和国建筑法》的强制性规定而无效，但根据“......建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的法律规定，被上诉人有权请求上诉人参照合同约定支付工程价款。由于合同约定了“承包价格按照实际完成工程量和甲方提供“单价分析”中的单价计算，经业主审定拨给甲方的工程款总额的70％作为乙方施工承包价格......”，而从本案有效证据证明的事实看，涉及本案工程并不是全部由被上诉人完成的，故被上诉人除了举证证实其“实际完成工程量”外，还应当举证证实“经业主审定拨给甲方的工程款总额”，虽然被上诉人提供了有相关人员签字的“龙江至下寨四级公路工程总计量支付证”，但该证既不能证实其“实际完成工程量”，也不能证实“经业主审定拨给甲方的工程款总额”，因此，上诉人关于“鹿寨县龙江至下寨四级公路的工程的业主鹿寨县交通局并没有与上诉人结算。不能认定上诉人是否还应付款给被上诉人”、“工程的业主鹿寨县交通局没有结算的情况不能认定为上诉人有能力提供证据而未提供，因为该证据在本案审理还不存在。”的主张既合情合理，又符合法律规定，本院应予支持。被上诉人主张的事实明显证据不足，故被上诉人关于给付工程款的诉讼请求证据不足，本院不予支持。至于上诉人提出“承包合同不是工程分包合同，只是一种劳务承包，”一节，因与本案有效证据证明的事实不符，本院不予采纳。综上所述，周某某、方建虎、柳州市X路桥建设工程有限公司的上诉在理。本院予以支持；一审法院认定事实不清，适用法律及判决均有失误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（二）、（三）项的规定，判决如下：
一、撤销柳州市城中区人民法院（2009）城中民（一）初字第X号民事判决、
二、驳回冯某某、覃某某的诉讼请求。
一审案件受理费人民币x元（冯某某、覃某某已预交），二审案件受理费人民币x元（周某某、方建虎预交），均由冯某某、覃某某负担。其中周某某、方建虎预交的x元，由冯某某、覃某某于接到本判决之次日起七日内直接付给周某某、方建虎。
本判决为终审判决。
审判长郭道惠
审判员傅广德
审判员熊立群
二○一○年五月二十日
本件与原本核对无异
代书记员潘毅华
