广西自治区高级人民法院
民事判决书
（2006）桂民四终字第X号
上诉人（一审被告）：钦州市港口（集团）有限责任公司。住所地，广西壮族自治区钦州市钦州港经济开发区。
法定代表人：张某某，该公司董事长。
委托代理人：刘军，欣源律师事务所律师。
委托代理人：农春雨，欣源律师事务所律师。
被上诉人：（一审原告）中交广州航道局有限公司（原广州航道局）。住所地，广东省广州市X路X号。
法定代表人：邹某某，该公司总经理。
委托代理人：刘丽，该公司法律顾问。
委托代理人：胡燕，广东源通律师事务所律师。
上诉人钦州市港口（集团）有限责任公司（以下简称港口公司）为与被上诉人中交广州航道局有限公司（以下简称航道局）扩建航道拖欠工程款纠纷一案，不服北海海事法院（2006）海商初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2006年10月16日受理后，依法组成合议庭，于2006年11月10日公开开庭进行了审理。上诉人港口公司的委托代理人刘军、农春雨，被上诉人航道局的委托代理人胡燕，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
原审法院审理查明：2000年9月28日，原被告签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书》，由其承接钦州港三万吨级进港航道工程的施工，合同约定：下列文件构成整个合同不可分割的整体，各文件相互补充，若有不明确或不一致之处，以下列次序在先者为准：（1）双方商定的补充协议或合同期内经双方签署的备忘录，（2）合同协议书，（3）双方签署的合同谈判备忘录，（4）合同专用条款，（5）合同通用条款，（6）中标通知书、投标书和招标书；本合同总价款为（略）元；合同施工期为18个月，自2000年9月28日至2002年3月28日；施工范围为3万吨t级航道疏浚，其走向由南向北，从钦州湾口，经小扭鸡、填海石、鹰岭（青菜头）、果子山、勒沟岭、樟木岭西侧海域进港，航道轴线总长33.78km；采用工程总量及单价承包，即整个航道的开挖总量按设计断面计算的净工程量包干，不因地质等原因改变，要求投标人进行详细的现场考察，对有可能出现的变更风险考虑在投标报价中；从开工的第三个月开始支付工程进度款，进度款额按当月完成量的75%支付，余额待工程竣工验收1年内付清。2002年4月3日，双方又签订《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同书补充协议》，协议约定：因多方面原因致使本工程施工工期延误，经双方协商一致同意，航道开挖竣工日期为2002年12月28日，航道开挖吹填区竣工日期为2003年1月28日；航道疏浚，按设计净断面计算的工程量823.3995万立方米，吹填工程量394.2324立方米，工程施工总量1217.6319立方米。
在施工过程中，原告发现K9+300-k9+800段有大量石块，无法挖至设计标高，与原设计资料为细砂和淤泥、淤泥质粘土、局部夹砂不符，据此，原被告于2003年5月16日签订《钦州港航道扩建工程备忘录》，确认挖不动的礁石部分工程量为（略）.38立方米，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米57.56元；该段工程由于个别区域存在坚硬礁石，须爆破才能清挖，与原设计资料不符，为此原被告确认超挖工程量为1007.38立方米，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。2003年10月22日，由监理方召集原被告开会专题研究K9+800-k14+300段工程的补偿问题，最后三方同意该段剩余20.6万立方开挖量在原有总价基础上，另增加260万元的成本补偿。K25+100-k25+500段工程因个别区域存在坚硬礁石，无法挖至设计标高，须爆破才能清挖，与原设计资料不符，据此，原被告及监理三方协商确认该段工程超挖量5979.67立方，单价由每立方米9.76元，提高到每立方米121元。
全部工程于2003年12月28日竣工。2004年2月12日，广西壮族自治区交通工程质量监督站根据被告的申请，对该工程的质量进行鉴定，其结论为：根据交通部《疏浚工程质量检验评定标准》（（略）—96）的规定，钦州港三万吨级进港航道疏浚工程质量等级评定为优良。5月28日，广西钦州港航道扩建工程交工验收委员会组织验收，并出具了《交工验收证书》，其载明：工程已按批准的设计文件要求完成所有施工任务，验收资料齐全；同意广西交通工程质量监督站对本工程质量鉴定意见，核定本工程质量等级为优良，同意交付使用。5月底，原告提交竣工结算报告，其工程款总额为（略）.62元。钦州市工程造价审计中心（下称工程造价中心）根据被告委托对该工程的款项进行审计，12月16、17日，被告和原告分别在工程造价中心工程审计核对表上签字同意该审计结果。为此，工程造价中心于12月20日出具了《关于钦州港进港航道扩建工程（三万吨级进港航道工程）竣工结算审计结果的报告》，该报告对K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程结算的事由、结算依据、结算单价等作了详细说明，审计结果工程造价为（略）元，其中K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程款为（略）元。在施工过程中被告支付了5665万元，尚欠（略）元。2005年6月30日，原告向被告发出《关于催收工程欠款的函》，要求被告偿付上述欠款。8月5日，被告复函原告，对上述工程欠款予以确认，并同意分五期还清，但被告仅于12月23日、28日分别支付200万元、800万元。至此，被告已支付原告6555万元，尚欠（略）元。
另查明，依原告申请，本院于2006年3月13日作出（2006）海保字第009—X号民事裁定，对被告在银行的存款（略）元予以冻结。经被告申请，原告同意，本院解除银行帐户冻结，被告于5月30日将上述款项电汇原告。
原审法院审理认为：本案系进港航道扩建工程拖欠工程款纠纷。综合原被告双方的观点，其争议焦点为：K9+300-k9+800、K9+800-k14+300、K25+100-k25+500三段工程单价提高导致工程款增加是否合法的问题。综合全案事实和证据分析，提高三段工程单价并不违反《招投标法》第四十六条和《解释》第二十一条的规定。首先，原被告就案涉工程招投标后，签订的施工合同总价款为（略）元，三段工程单价提高后，其工程总价款经审计仅为（略）元，并未超过合同价款，这表明原被告经协商同意提高单价，并不背离合同实质性内容；其次，《招投标法》第四十六条规定是指在建设工程招投标中，双方当事人为了获取不正当利益，在签订中标合同后，就同一工程项目再签订一份或者多份与中标合同的工程价款等主要内容不一致的合同。在本案中，双方签订中标合同后，在施工过程中又协议提高其中三段工程单价的原因是原告在施工过程中发现实际地质情况与被告招标设计的地质资料明显不符，增加了原告的施工难度，亦必然增加原告的施工成本。为此，原被告及监理方共同协商适当提高三段工程单价，并不存在原被告为了获取不正当利益，在三段工程地质没有任何变化的情况下，而签订假合同提高工程单价。根据合同“采用工程总量及单价承包，不因地质等原因改变，有可能出现的变更风险考虑在投标报价中”的约定，原告以实际地质情况与被告招标设计的地质资料明显不符后，要求提高单价，被告有权拒绝原告的要求，但被告不仅未有拒绝，而且与原告及监理方多次协商或召开专题会议讨论，最后三方一致同意提高单价和补偿。其后，被告在委托审计过程中并未对该三段工程作特别说明，工程造价中心根据原被告有关三段工程单价提高的备忘录、会议纪要等作出审计报告，被告对该报告进行审查后，不仅未对三段工程结算款提出任何异议，而且对审计结果予以签字确认。在被告致函原告《关于偿还钦州港3万吨级进港航道扩建工程项目工程款计划的函》中，亦未对三段工程结算款提出任何异议。第三，《解释》第二十一条规定是指在招投标工程价款结算纠纷中，一方当事人主张以备案的中标合同作为结算根据，另一方当事人主张以另行订立的建设工程施工合同作为结算根据的情况下，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。而本案并不是招投标工程价款结算纠纷，其结算早在2004年12月已经结算完毕，结算报告经双方审核无误后都签字予以确认。故被告抗辩结算工程款违反了《解释》第二十一条的规定的理由不能成立。
综上所述，原被告签订的施工合同及补充协议，系双方在平等自愿基础上的真实意思表示，其内容不违反国家法律法规禁止性规定，也不损害他人的合法权益，故合法有效。根据《中华人民共和国合同法》（下称合同法）第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，原被告双方应依约履行施工和支付工程款的义务，原告已依约履行了全部施工义务，被告却未能依约支付工程款，其行为构成了违约，根据《合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第二百七十九条“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程”的规定，被告对该工程已验收合格，并已接收了该工程，但未能支付尚欠的工程款，应承担继续支付尚欠工程款的民事责任。故原告请求被告支付尚欠的工程款有事实和法律依据，对其主张，予以支持。被告应支付工程款而未支付，给原告造成了利息损失，故原告请求被告按银行同期贷款利率计付利息的主张，合法合理，亦予以支持。根据合同“从开工的第三个月开始支付工程进度款，进度款额按当月完成量的75%支付，余额待工程竣工验收1年内付清”的约定，至竣工之日，被告尚欠工程进度款（略）元，该款应于竣工验收之日即2004年5月29日支付，故该部分欠款的利息应于2004年5月29日起算，但原告主张自2004年12月23日起算，系其对自己权利的处分，予以支持。尚欠工程保留金（略）元，应于工程竣工验收后1年内即2005年5月29日前付清，故该部分欠款的利息应于2005年5月30日起算，原告要求被告自2004年12月23日起计付利息的主张，其理由不正当，不予支持。被告以结算违反了《招投标法》第四十六条和《解释》第二十一条的规定，抗辩三段工程款结算无效的理由不正当，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十九条之规定，经院审判委员会讨论决定，判决：被告钦州市港口（集团）有限责任公司偿付原告广州航道局工程款（略）元（其中（略）元，本院已于2006年5月30日从银行冻结款中划付原告，实际应偿付（略）元）及利息（略）元（计付至2006年5月30日；其后，以（略）元为基数，按央行同期流动资金贷款利率分段计至本判决确定的履行之日止）。案件受理费（略）元、其他诉讼费（略）元，诉前财产保全费（略）元、其他财产保全费（略）元，合计（略）元，由被告钦州市港口（集团）有限责任公司负担。
上诉人港口公司不服原审判决，向本院提起上诉称：备案中标合同第十二条已明确地质风险由中标人即被上诉人承担，但在合同履行中，被上诉人以实际地质情况与招投标的地质勘探资料明显不符为由，要求将三段工程的土质由细砂和淤泥变更为强风化岩和粘土，从而增加工程款，将地质风险转嫁给上诉人，使上诉人为此多支付600多万元工程款，这与中标合同的约定是不相符的。一审判决以上诉人不仅书面同意被上诉人提高三段工程单价及增加相关费用的要求，且在审计报告上签字确认，由此认定三段工程增加的（略）元工程款是合法的，缺乏法律依据。双方签订中标合同后，以土质变化为由大幅提高三段工程单价并提高相关费用，与中标备案合同实质性内容严重背离，违反《招投标法》第四十六条及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条的规定。根据《合同法》第五十二条关于无效合同的规定，上诉人与被上诉人以地质变化为由约定提高三段工程单价，增加工程价款是无效的，并不因为上诉人同意甚至经过审计而变成合法有效的行为。请求撤销原审判决，改判上诉人减少支付工程款（略）元及相应利息。二审庭审中上诉人补充口头上诉称：一审判决关于工程总价款未超过合同约定的价款，表明三段工程提高单价并不背离合同实质性内容的认定理由不成立。目前被上诉人主张的工程总价未超出合同价款的原因是被上诉人未完成合同约定的工程量，如被上诉人按合同约定工程量施工，则工程价款达（略）元，那么三段工程提高单价及误工补偿所增加的价款高于合同价款（略）元。
被上诉人航道局未作书面答辩，二审庭审时辩称：因被上诉人施工时发现的实际地质情况与招标设计资料明显不符，双方另行达成补充协议提高三段工程单价。尽管中标合同约定案涉工程采用工程总量及单价承包，但被上诉人要求提价时上诉人不但没有拒绝，反而与被上诉人及监理三方共同签订补充协议变更中标合同，提高三段工程价格是双方的真实意思表示，补充协议合法有效。《招投标法》第四十六条只适用于合同订立过程中防止双方为获取不正当利益而另行签订合同，本案是施工过程中出现具体问题而变更合同，不属于法律所禁止的另行订立违背原合同实质性内容的合同。因此，提高三段工程单价并不违反中标合同的约定和法律的规定。本案是拖欠工程款纠纷，结算工程款的审计资料是上诉人提供的，审计报告上诉人也已签字确认，双方对结算没有纠纷，被上诉人应按审计结果向上诉人支付尚欠工程款。请求驳回上诉，维持原判，上诉费由上诉人负担。
二审期间双方当事人均向本院提交新证据。
上诉人港口公司提交如下新证据证明其上诉主张：
1、钦政函[2004]X号《钦州市人民政府关于组建钦州市港口集团有限责任公司的通知》，拟证明钦州市X组建国有独资的港口公司从事港口的生产、建设及相关经营管理。
2、注册号为（略）（1-1）的钦州市港口集团有限责任公司企业法人营业执照（副本），拟证明港口公司具备企业法人资格。
3、《钦州港务局资产移交书》，拟证明钦州港务局（下称港务局）债权债务全部移交给港口公司，由港口公司承担；该局所有的经济合同由港口公司承接。
4、2003年5月16日《钦州港进港航道扩建工程备忘录》，拟证明港务局与航道局就案涉工程施工过程中发现的风化石和礁石问题协商的意见违背原中标合同关于土质变化风险由被上诉人承担的约定。
5、2003年10月28日港务局钦港局阅[2004]X号《钦州港进港航道扩建工程开挖施工土质变化及补偿问题研究会会议纪要》，拟证明港务局就案涉工程开挖施工因土质变化而引起的补偿问题的处理意见违背原中标合同关于土质变化风险由被上诉人承担的约定。
对于以上证据，被上诉人航道局质证认为：对证据的真实性无异议，但对证据4、5证明的事项有异议，证据4、5恰好说明增加三段工程的价款是经港务局和被上诉人双方协商一致同意的。
被上诉人航道局为证明其抗辩主张而提交的新证据与上诉人港口公司的上述证据4、5相同，但其证明事项不同：
1、2003年5月16日《钦州港进港航道扩建工程备忘》，拟证明港务局与航道局就案涉工程施工过程中因发现风化石和礁石而提高三段工程价款问题协商一致。
2、2003年10月28日港务局钦港局阅[2004]X号《钦州港进港航道扩建工程开挖施工土质变化及补偿问题研究会会议纪要》，拟证明港务局同意就案涉工程开挖施工因土质变化给予被上诉人补偿。
对于以上证据，上诉人港口公司质证认为：对证据的真实性无异议，但对其证明的事项有异议，上诉人承认土质变化后双方另行达成协议是事实，但前述备忘录、会议纪要背离了中标合同关于土质变化风险由投标方承担的约定和法律相关规定。
对于双方当事人二审提交的新证据，本院认为：上诉人、被上诉人对对方提交的证据的真实性均无异议，其争议仅在于拟证明的事项，本院确认双方二审提交的新证据具有真实性、合法性，与本案事实亦具有关联性，本院对这些证据予以采纳，作为认定本案事实的依据。双方争议的证明事项由本院综合全案案情予以认定。
本院经审理查明：本案中与航道局签订、履行案涉工程施工合同、补充协议、备忘录及会议纪要，进行工程验收并与航道局结算工程款的均为港务局，一审判决认定港口公司与航道局发生上述行为有误，本院予以纠正。此外，本院对原审法院查明的其他事实予以确认。
二审诉讼中，港口公司对一审判决认定的“全部工程于2003年12月28日竣工”这一事实有异议，认为根据工程造价中心编制的《钦州港三万吨级进港航道工程竣工结算表》（下称结算表），航道局仅完成吹填工程量166.（略）万立方米,未达到双方补充协议约定的吹填工程量394.2324万立方米;双方在中标合同所附合同价款总表中约定的防护工程总价为1663.0611万元,而结算书表明航道局仅完成价值415.5373万元的防护工程。航道局对港口公司的上述异议予以认可，认为吹填工程和防护工程确实仅完成结算书载明的前述工程量，但减少原定工程量是经双方同意的。本院认为，港口公司的上述异议有工程造价中心出具的结算表予以证实，航道局亦予认可，本院确认航道局实际施工完成的吹填工程量及防护工程价款按港口公司的上述主张认定。但因减少该两部分工程量是施工过程中双方认为不必按原定工程量施工，协商一致而减少的，该两部分工程量的减少并不影响整个工程的竣工及使用。故一审判决对这一事实的认定并无不当。
本院另查明：港务局与航道局在2000年9月28日签订的《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同》（下称施工合同）所附合同价款总表中约定的部分项目价格如下：航道开挖1#、2#、3#、4#、5#、6#抛填区的价格分别为8.1元/m³,17.85元/m³,11.49元/m³,21.87元/m³,21.87元/m³,21.87元/m³,航道开挖水下炸礁158.49元/m³,航道开挖Ⅱ级碎石土58.49元/m³。在2002年4月3日的《广西钦州港进港航道扩建工程施工合同补充协议》（下称补充协议）第五条第3项中双方约定:除航道开挖Ⅰ段以外，其他施工航道段（K9+920—K33+780）的疏浚物需要外抛至1#抛泥区时，抛运泥及抛填综合单价为9.76元/立方米,运距为22.5公里以内(含22.5公里)。2003年5月16日，港务局与广州航道局钦州港航道扩建工程项目经理部（下称航道局项目经理部）签订《钦州港进港航道扩建工程备忘录》（下称备忘录），约定：K9+33—K9+800航道段强风层开挖综合单价为人民币57.56元/m³,为链斗挖泥船和抓斗挖泥船的综合单价,不含调遣费;为保证工期，航道局项目经理部须调遣一艘链斗挖泥船和一艘抓斗挖泥船进场施工，上述挖泥船及配套船舶设备的调遣费实行包干，包干价为人民币65万元。2003年10月28日，港务局出具钦港局阅[2004]X号《钦州港进港航道扩建工程开挖施工土质变化及补偿问题研究会会议纪要》（下称港务局X号文），载明：施工单位用大型耙吸式挖泥船“虎门号”开挖K9+980—K14+300段……施工单位认为该段土质与设计不符，用此类船型无法挖至设计的水深，对此监理单位和我局多次到现场核实，证实上述情况确有存在。因开挖土质的变化，使施工单位在实际施工中不得不把原施工中承诺采用的耙吸式挖泥船改用链斗式挖泥船，造成开挖成本大幅度增加。为合理解决增加成本费用分摊，甲乙双方和监理人员……确认工程量为20.6万立方米,增加260万元。与会人员一致同意;K9+300—K9+980航段疏浚后期发现有部分的碎石和块石土质（原设计开挖的土质均为砂和淤泥），2003年10月24日后使用8m³铲斗挖泥船对此段反复进行开挖，发现局部已挖至中风化岩，无法挖至设计的断面。经我局和监理单位、施工单位组织测量和计算，确定此段剩余的含超深和超宽礁石方量为1513.905m³……单价按121元/m³计；2003年3月27日我局人员和监理单位工程师、施工单位人员对K25+100—K25+500段浅点现场进行试炸，经对挖上来的试炸物进行分析，判定是深红色中风化泥岩。为进一步核实，我局于8月委托地质勘测单位对此段进行地质钻探。根据地质钻探报告，证实这段浅点是礁石。为此我局与监理、施工单位对工程量、单价进行核实、计算和协商，同意含该段超深和超宽方量为5979.（略）³……单价按121元/m³计。根据港务局X号文和港务局、航道局会同监理2003年10月22日三方达成的专题会议纪要（下称会议纪要），K9+980—K14+300路段增加工程量20.6万m³,增加工程价款260万元,结算表表明该路段的结算单价为12.62元/m³。
还查明：二00四年十月二十六日，钦州市人民政府下发钦政函[2004]X号《钦州市人民政府关于组建钦州市港口集团有限责任公司的通知》，决定组建港口公司，该公司为国有独资公司，具有独立法人资格，其主要职责之一是从事港口的生产、建设及相关经营管理。同年十一月一日，港口公司领取企业法人营业执照。此后，港务局与钦州市港口管理局、港口公司签订《钦州港务局资产移交书》，港务局将其经营性资产、债权债务全部移交给港口公司，港务局所有的经济合同、对外经济关系等由港口公司承接。二00六年十月十六日，一审原告广州航道局改制变更为中交广州航道局有限公司，该公司依法领取了企业法人营业执照。
本院认为：提高K9+33—K9+800、K9+980—K14+300、K25+100—K25+500三段工程价款是经钦州港务局与航道局协商一致形成合意的，上诉人港口公司、被上诉人航道局对此均无异议，此乃本案不争的事实。综合诉辩双方的分歧意见，本案当事人的争议焦点在于：即使当事人协商一致，该三段工程价款增加是否合法，换言之，即当事人关于增加该三段工程价款的约定是否属于有关法律和司法解释所禁止的另行订立与备案的中标合同实质性内容相背离的协议而应认定为无效。
上诉人港口公司认为：上诉人虽然经与被上诉人航道局协商，同意提高上述三段工程价款，并对工程价款的审计结论签字认可，但价款问题属于建设工程施工合同的实质性内容，故双方协商提价的约定与中标备案合同实质性内容严重背离，该约定违反法律和司法解释的强制性规定，是无效的。根据《民法通则》第58条的规定“无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力”，因此，三段工程增加价款并不因为上诉人同意以及工程价款经过了审计而自动变为合法有效的行为。另外，增加三段工程价款同时违反中标施工合同专用条款第12条的约定。按无效民事行为的处理原则，三段工程因土质变化而增加的（略）元工程款及利息应予以扣除。
被上诉人航道局认为：提高三段工程价款并不违反法律法规的强制性规定。首先，根据《招投标法》第二条“在中华人民共和国境内进行招投标活动，适用本法”的规定，该法只适用于招投标过程即合同订立过程中，不适用于合同履行过程。本案是合同履行过程中发生的纠纷，不能将该法作为解决本案的法律依据。即使适用该法，提高三段工程价款也不违反该法第四十六条的立法本意及条文内容。《招投标法》第四十六条是为了防止在建设工程招投标中，双方为获取不正当利益，在签订中标合同后，就同一项目再签订与中标合同的价款等主要内容不一致的合同。而本案三段工程提高单价的原因是实际地质情况与上诉人招标设计的地质资料明显不符，施工难度加大亦必然增加被上诉人施工的成本。并不存在被上诉人为获取不正当利益在三段工程地质没有任何变化的情况下，签订假合同提高单价，因此，提高三段工程单价不违反《招投标法》的规定；其次，提高工程价款没有背离中标合同的实质性内容，施工合同约定的总价款为（略）元，三段工程单价提高后，经审计工程总价款仅为（略）元，未超过合同价款，也未超出上诉人的预算，不存在改变合同的实质性内容的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条适用于招投标工程价款结算纠纷中，一方主张以备案的中标合同作为结算根据，另一方主张以另行订立的建设工程施工合同作为结算根据的情况下，以备案的中标合同作为结算根据。而本案结算早在2004年12月已经办理完毕，审计报告双方均已确认，本案不是招投标工程结算纠纷，不应将该条文作为处理本案的法律依据。
本院认为：港务局与航道局签订的施工合同为案涉工程备案的中标合同。《招投标法》第四十六条“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”的规定，以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定均明确禁止建设工程施工合同当事人另行订立与备案的中标合同实质性内容相背离的协议。涉及工程价款、工程质量、工程期限内容的条款影响、决定当事人的基本权利义务，是建设工程施工合同最核心的内容，属于合同的实质性内容。本案中港务局与航道局在签订施工合同后多次商定提高K9+33—K9+800、K9+980—K14+300、K25+100—K25+500三段工程价款，但不能将变更工程价款的行为等同于违背施工合同实质性内容。综观全案事实和证据，港务局与航道局关于变更该三段工程价款的约定并不违反法律和司法解释的前述规定，其协商一致变更三段工程价款是合法的。
首先，从立法本意分析，《招投标法》第四十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二十一条旨在禁止招投标双方在签订备案的中标合同后另行订立对中标合同从工程价款、工程质量、工程期限方面进行实质性修改从而规避中标合同的新合同。本案施工合同签订后，航道局、港务局已按该合同实际履行。案涉工程具体包括航道开挖、吹填、防护等项目，双方争议的三段工程属于航道开挖部分。工程造价中心的结算表明航道开挖部分的总工程量为800多万立方米，而三段工程的工程量仅25万多立方米，尚不足该部分工程总量的三十分之一，在整个工程总工程量中的比例更是微乎其微。此外，审计结算的案涉工程总价款为（略）万多元，三段工程的价款600多万，仅为工程总价款的十几分之一。无论从工程价款还是工程量看，三段工程均只涉及案涉工程极小的部分，双方不可能、实际上也并没有按变更三段工程价款的备忘录、双方会同监理达成的会议纪要、港务局X号文对整个工程进行施工建设，事实上，绝大部分的工程量双方仍按施工合同履行。因此，尽管形成了变更三段工程价款的前述三份文件，但双方遵照执行的始终是施工合同，不存在双方订立施工合同仅供中标备案之用，又另行签订据以实际操作和履行的合同的问题。究其性质，前述三份文件均不属于法律和司法解释所禁止的与中标合同实质性内容不一致的合同，而是在备案中标的施工合同的框架下，履行该合同过程中一致对合同价款的相应部分进行变更、修改，这种变更是当事人在履行合同过程中享有的权利，是当事人依法行使处分权的结果，有别于规避中标合同的行为。
其次，提高三段工程价款的事由是正当的、客观真实的。备忘录、港务局X号文均表明K9+33—K9+800、K25+100—K25+500段有强风化岩、中风化岩等坚硬礁石，须爆破炸礁才能清挖；会议纪要、港务局X号文也表明K9+980—K14+300段有块状石头，开挖成本大幅增加。三段工程均存在实际地质状况与与设计土质严重不符的情形，对此，港务局与航道局均是知情的、认可的，直至诉讼中上诉人、被上诉人双方亦无异议。施工状况发生重大改变，施工难度明显增加，势必加大施工成本，据此，港务局与航道局协商变更相应部分的工程价款并不违反诚实信用原则和公平原则。换言之，不提高三段工程价款反而导致双方利益失衡。因此，港务局与航道局并非凭空地无故变更三段工程价款。
再其次，从调整后的价格考察，三段工程所提高的价格是适当的、合理的。提价后，三段工程中强风化层开挖的单价为57.56元/m³,炸礁的单价为121元/m³,土质变化增加开挖部分的单价为12.62元/m³。对比施工合同价款总表中约定的航道开挖水下炸礁158.49元/m³,航道开挖Ⅱ级碎石土58.49元/m³，变更后的前两种单价仍低于双方原定的类似项目单价；与航道开挖1#、2#、3#、4#、5#、6#抛填区的几种价格：8.1元/m³,17.85元/m³,11.49元/m³,21.87元/m³,21.87元/m³,21.87元/m³相比，经变更的后一种单价亦低于双方原定类似项目单价的平均水平。此外，备忘录和结算表的内容表明，船舶设备调遣费65万及RDK测量仪调遣费5万元亦是双方认可为保证工期和达到设计要求，确有必要增加的。故从提价幅度和提价的必要性看，三段工程所变更的价款是公平合理的。
综上所述，港务局与航道局签订的施工合同是当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，应确认为有效合同。该合同签订后双方已实际履行，履行过程中双方先后签订补充协议、备忘录，并会同监理达成会议纪要，港务局还出具港务局X号文。备忘录、会议纪要、港务局X号文虽变更了施工合同约定的部分工程价款，但变更是在双方认可施工状况发生重大变化、施工难度明显增加的情况下协商一致对相应部分工程价款的在先约定稍作调整以保持双方利益的平衡，如前所述，此乃当事人依法行使其变更合同权利的结果，根本上有别于另行订立与中标备案的施工合同实质性内容相背离协议的行为，且港务局X号文系该局单方承诺提高三段工程价款的真实意思表示，上述协议、文件没有违反法律、法规的强制性规定，均合法有效，上诉人港口公司应如约偿付三段工程所增加的工程款。上诉人港口公司接收了港务局的全部经营性资产、债权债务，并承接港务局所有的经济合同、对外经济关系，故港务局与被上诉人航道局在本案中的权利义务由上诉人港口公司承继。虽然施工合同专用条款第12条特别约定了地质风险由被上诉人承担，但当事人已经以前述有效的协议、文件变更了这一约定，故上诉人港口公司关于当事人协商变更工程款违反施工合同约定的上诉主张，本院予以驳回；其关于当事人变更工程款的约定违反《中华人民共和国招投标法》和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》有关规定的上诉主张理由不成立，本院亦予驳回。被上诉人关于当事人变更工程款的约定没有违反施工合同的约定和法律法规的强制性规定的抗辩理由，有相应的事实和法律依据，本院予以采信；其关于前述法律和司法解释不适用于本案的抗辩主张，因港务局与被上诉人航道局的招投标及订立施工合同的行为属于《中华人民共和国招投标法》调整的范畴，双方虽曾自行结算工程款并对审计结算的工程款予以确认，但最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》是认定本案当事人增加三段工程价款的约定是否违反法律强制性规定的法律依据，故对被上诉人这一主张本院不予采纳；被上诉人提出增加三段工程款后结算的工程总价款仍低于施工合同总价款，故增加三段工程款并未背离该合同的实质性内容，但二审诉讼中双方均承认少施工部分工程量，工程量减少工程价款理应相应降低，实际施工工程量与施工合同工程量不一致的情况下，按实际工程量据实结算的价款与施工合同原定价款不具有可比性，被上诉人简单地将两者对比，其这一抗辩理由，与事实不符，本院亦不予支持。鉴于上诉人港口公司对原审判令其偿付的其他款项没有异议，原审判决对该部分款项本息的计算亦无不当，本院在此不赘述。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费（略）元（上诉人港口公司已预交），由上诉人港口公司负担。
本案债务，义务人应在本判决送达之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限的最后一日起六个月内，向一审法院申请执行。
本判决为终审判决。
审判长梁瑜
代理审判员谭庆华
代理审判员程丽文
二00六年十二月十四日
书记员李国宾
