原公诉机关上海市黄某区人民检察院。

上诉人(原审被告人)沈某。

辩护人孙某某，上海江三角律师事务所律师。

原审被告人郭某。

上海市黄某区人民法院审理上海市黄某区人民检察院指控被告人郭某、沈某犯诈骗罪一案，于2010年5月6日作出(2010)黄某初字第X号刑事判决。原审被告人沈某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上海市人民检察院第二分院指派代理检察员瞿勇出庭履行职务，上诉人沈某及其辩护人孙某某、原审被告人郭某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上海市黄某区人民法院根据被害人陈某乙陈某和辨认笔录，证人陈某甲证言和辨认笔录，证人金某某、范某某、李某、韩某某的证言，公安机关调取证据清单、高仿真移动电话机照片、苏宁电器标签、参码标签、上海诺基亚(嘉鸿)客户服务中心出具的证明，地平线通讯市场三楼监控录像及被告人郭某、沈某的供述等证据认定：

被告人郭某、沈某伙同“李某”(另行处理)于2009年9月，由郭某、沈某出资，购买了诺基亚N97型移动电话机(行货)14只，随后郭某提供高仿真电池调换了其中的原配电池。并于同年10月1日，两名被告人在隐瞒了原配电池已被调换的情况下。将这批移动电话机出售给了地平线通讯市场一楼某号摊位业主陈某。骗取了陈某乙信任。

被告人郭某、沈某伙同“李某”于2009年10月3日上午,由沈某至本市X路某号地平线通讯市场三楼某号金某某摊位柜台处，查看了高仿真的所谓诺基亚移动电话机与诺基亚同型号移动电话机的相似程度,并获取了金某某的联系方式及相关报价。后两名被告人通过电话与金某某联系，约定以人民币18,990元的价格购买高仿真的所谓诺基亚N97型移动电话机17只、E71型移动电话机10只、E66型移动电话机6只。当日中午，金某某雇用快递人员范某某将33只移动电话机送至本市X路赛博数码广场边门附近与两名被告人完成交易。期间，被告人还向地平线通讯市场五楼某号摊位业主李某电话定购了伪造的移动电话机的参码标签。两名被告人在取得该参码标签后,即在郭某驾驶的小汽车内，将伪造的参码标签和郭某事先准备好的“苏宁电器”标签贴在这些高仿真移动电话机的外包装盒上。嗣后，沈某通过电话和地平线通讯市场一楼某号摊位业主陈某联系，约定向陈某售行货诺基亚移动电话机。当日下午，郭某驾车与沈某、“李某”携带该批高仿真移动电话机至本市X路某号附近，由沈某、“李某”进入“肯德基”餐厅内，与陈某雇佣的快递员韩某某进行了交易，共骗得货款人民币106,370元。

公安机关经侦查，先后于2009年11月12日和12月15日，将被告人沈某、郭某分别抓获归案，并缴获了用于诈骗的33只高仿真移动电话机。

上海市黄某区人民法院认为，被告人郭某、沈某伙同他人，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。两名被告人伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪，应共同承担相应的刑事责任。鉴于两名被告人能自愿认罪，均可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以诈骗罪分别判处被告人郭某有期徒刑四年，并处罚金某民币四千元；判处被告人沈某有期徒刑四年，并处罚金某民币四千元；违法所得追缴后，发还被害人；犯罪工具，予以没收。

上诉人沈某上诉称，原判定性不准；其在共同犯罪中不是起主要作用，系从犯。

沈某的辩护人提出，沈某、郭某以高仿机冒充行货销售，目的是谋取非法利润。两人的行为是销售假冒注册商标的商品，不构成诈骗罪；在共同犯罪中沈某的行为相对于郭某较次，是从犯。

原审被告人郭某对原判认定的事实和罪名没有异议。

上海市人民检察院第二分院认为，原审判决认定上诉人沈某、原审被告人郭某犯诈骗罪事实清楚，定性准确，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。

本院经审理查明的事实、证据与原审判决相同。

对于上诉人沈某的上诉理由以及辩护人的辩护意见，经查，上诉人沈某、郭某先用正牌手机与被害人陈某交易，在取得陈某任后，再用仿真手机冒充正牌手机，骗得陈某钱款，沈某、郭某的行为完全符合诈骗罪的特征。销售假冒注册商标的商品罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度和他人注册商标的专用权，其行为是造成消费者难辨真伪上当受骗，因此损害消费者的合法利益。本案中，被害人陈某打开包装，即发现是仿真机，陈某因为让快递员收货、付款，才让沈某、郭某的诈骗得逞，并非陈某仿真机误认为正牌手机而进行的交易，故沈某、郭某的行为主要侵犯的是公民的公私财物所有权。原判认为，被告人在诈骗活动中，虽也涉有销售假冒注册商标的商品行为，但按择一重罪处罚原则，应认定为诈骗罪，该认定正确。上诉人沈某与郭某共同出资，共同商量，共同实施诈骗，共同分赃，两人在共同犯罪中，沈某实施了看货，联系被害人等一系列行为，其和郭某只是各自分工不同，没有明显主次之分，更不是起次要、辅助作用，沈某及辩护人提出从犯的观点不符合法律规定，本院不予采纳。

本院认为，原判认定上诉人沈某、原审被告人郭某犯诈骗罪的事实清楚，定罪准确，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人沈某的上诉理由以及辩护人的辩护意见不能成立。上海市人民检察院第二分院建议驳回上诉，维持原判的意见正确，应予支持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第(一)项的规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审判长何仁利

审判员朱春媚

代理审判员章丽斌

书记员胥保平