广东省惠州市中级人民法院

行政判决书

(2000)惠中法行终字第X号

上诉人(原审被告)博罗县烟草专卖局。

法定代表人叶某某，局长。

委托代理人刘某，广东岭南律师事务所律师。

委托代理人温志刚，博罗温王律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)博罗县X镇永兴超级商场。

负责人刘某某，该商场业主。

委托代理人朱启珍、梁某某，惠州商盾律师事务所律师。

上诉人博罗县烟草专卖局因烟草专卖行政处罚一案，不服博罗县人民法院(1999)博法行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。

博罗县人民法院一审判决确认，上诉人所作出的处罚决定书，没有编号，没有被处罚人的名称和地址，没有告知诉讼途径和期限，处罚决定书形式不合法；上诉人作出处罚前未告知当事人陈述和申辩的权利，当场处罚适用简易程序，程序上违反《中华人民共和国行政处罚法》第31条、第36条、第39条的规定。上诉人提供的调查询问笔录、勘验笔录没有被调查人的姓名和身份，也没有被调查人签名，其提供的调查材料不能作为证据使用，上诉人没有经有关技术部门进行鉴别认定就认定原告“吉合”香烟是无生产厂家生产，属假冒香烟，依据不足。上诉人现场拍照无法辩认和提供其他直接有效的证据证实现场查获的“中华”香烟印有“专供出口”字样，其认定属出口香烟，证据不足。上诉人所作出没收的处罚决定，所适用的法律、法规均没有规定可以没收经营货物。所适用《通告》是规范性文件，超出法律设定的处罚种类。销售假冒香烟依《烟草专卖法》第36条的规定应由工商行政管理部门处罚。依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款和《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第二项第1、2、3、4目的规定，判决撤销上诉人于一九九九年十月七日对原告作出没收香烟“三个五”14条、“万宝路”10条、“万事发”15条、“中华”14条和“吉合”2条的行政处罚。

上诉人上诉称1.原判撤销上诉人的决定，违反了法定程序，被上诉人的诉讼请求未具体，事实未清楚，依法应驳回其诉讼请求。2.被上诉人在庭审时增加了一九九九年十月七日作出没收“吉合”2条的处罚决定的诉讼请求于法无据，原审对这一具体行政行为进行审理，超越了法定职权，违反行政诉讼“不诉不理”原则。3.上诉人作出的调查询问笔录、勘验笔录既有在场第三人作为见证人签名，又符合《烟草专卖行政处罚程序规定》第二十四条，“当事人拒绝在询问笔录签名或盖章的，办案人员应当在询问笔录上注明情况”的规定，原审以没有被调查人的姓名和身份、被调查人没有签名为由作出否认是错误的。4.上诉人除提供现场照片外，还提供了视听资料、查获的香烟、勘验笔录、证人证言，公安干警郑伟东和博罗电视台梁某龙等人对照片和材料的证明，均可证实查获的“中华”香烟为“专供出口”香烟，原审加以否定是错误的。5.《通告》是国务院批准的，以国函(1994)X号文批准发布实施，是行政法规，可以设置“没收”处罚种类，原审认定为规范性文件，认为处罚没有法律法规依据是错误的。6.《烟草专卖实施条例》第二十七条和第四十条规定对销售非法生产的烟草专卖品的，烟草专卖局可以依法处理，原审以“专卖法”36条规定工商部门对销售假冒香烟的执法权而否定上诉人的执法权是错误的。7.被上诉人被扣的香烟属走私香烟，依法应作出处理或移交有关部门处理，原审没有判决实质是将走私香烟返还被上诉人，请求二审撤销原判。

被上诉人答辩称：1.原审做出撤销处罚决定的判决没有违反法定程序，没有超越职权，被上诉人诉讼请求是“撤销被告作出的行政处罚决定书，退回被拿走的香烟”。诉讼请求是具体的，提出撤销没收“吉合”2条的处罚决定是进一步明确而局局长.2.原审认定事实没有错误，因为上诉人作出的决定证据不足，其录相无法反映真实性，物证未在法庭出示，勘验笔录不合法，证人是联合执法人员，不能作证人。3.原审判决适用法律正确。上诉人所作的行政处罚所适用法律法条未规定其有没收处罚的权力，所依的《通告》不是法律，更不是法规、规章。4.依“专卖法”，对假冒香烟处罚的主体为工商管理部门，博罗县烟查专卖局对假冒香烟进行处罚当然越权。请二审法院维持原判。

经审理查明：被上诉人园洲镇永兴超级商场属个体工商户刘某某个体经营，领取了工商管理部门颁发的《营业执照》和上诉人核发的《烟草专卖零售许可证》，但无领取《特种烟草专卖经营企业许可证》，一九九九年十月七日，博罗县人民政府打假办组织博罗县烟草专卖局、公安局、工商局、技术监督局等执法部门统一联合行动小组，到园洲镇进行整顿卷烟市场，下午三时，当检查到被上诉人商场时，在商场内查获香烟“三个五”牌14条、“万宝路”牌10条、“万事发”牌15条、“中华”牌(印有“专供出口”字样14条、“吉合”(红双喜牌)2条(无印刷注明生产厂家)。在执法过程中，上诉人执法人员配带了广东省人民政府颁发的《行政执法证》，向被上诉人工作人员表明了身份，并制作了调查笔录和勘验笔录。由于被上诉人工作人员拒绝签名，并拒绝说明业主，随行的博罗县公安局干警郑伟东及博罗县电视台记录梁某龙作见证人在以上法律文书签名见证。上诉人工作人员当场查扣了被上诉人上述香烟，并经立案审查，当场作出两份《行政处罚决定书》，一份认定被上诉人无特种烟草专卖经营企业许可证，经营外国烟草制品购销业务，违反《中华人民共和国烟草专卖法》第29条规定和《烟草专卖法实施条例》第36条、42条规定以及国务院批复的《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》第4条，决定没收“三个五”14条、“万宝路”10条、“万事发”15条、“中华”14条香烟，并交待了复议权利和期限，途径，对该《处罚决定书》被上诉人拒绝签收。另一份《行政处罚决定书》认定被上诉人销售非法生产的烟草制品，违反了《中华人民共和国烟草专卖法》第20条规定，根据《烟草专卖法实施条例》第62条规定，决定没收“吉合”香烟2条作公开销毁，并交待了复议期限和途径，被上诉人工作人员对该决定进行签收。以上两份处罚决定书无填写编号、无被处罚人名称、地址，且处罚前未向被上诉人交待陈述权和申辩权。

以上事实有调查笔录、勘验笔录、查扣的物品(以相片向法庭提供)、博罗电视台拍摄的现场录相、郑伟东及梁某龙的证词、《处罚决定书》等证据证实，可以认定。

本院认为，被上诉人永兴超级商场经销了为上诉人所查获的“三个五”牌14条、“万宝路”牌10条、“万事发”牌15条、“中华”牌(印有“专供出口”14条、“吉合”红双喜牌(无生产厂名厂址)2条香烟的行为，可以认定，有上诉人提供的调查笔录、勘验笔录，查获的物品、博罗县电视台拍摄的现场录相、郑伟东、梁某龙的证词等证据证实。调查笔录、勘验笔录、查获物品，上诉人虽在取证时形式上有欠缺之处，但结合现场录相、郑伟东、梁某东证词可相互印证，应予采信。郑伟东为公安干警，其随队同行职责是维持治安秩序，不是上诉人工作人员；梁某龙为记者，其随队同行职责是新闻报导，不是上诉人的工作人员，均与上诉人没有直接的法律利害关系，均可作为证人，以上证据应予采用。据此，可认定现场查获的14条“中华”牌香烟印有“专供出口”字样，属出口香烟。原审对以上证据未加采信不妥，应予纠正。上诉人查获的2条红双喜牌“吉合”香烟无印刷标有生产厂家地址，任何生产进入销售市场的无注明生产厂家香烟，依照法律认定即可直接构成非法生产香烟，不以技术鉴定为唯一根据，而销售该类香烟依照法律规定即可认定为销售非法生产香烟行为。原审以未经技术鉴定为由，而否定认定销售无生间厂家的香烟行为为销售非法生产香烟，实属认定事实错误，应予纠正。

根据《中华人民共和国烟草专卖法》第29条、《烟草专卖法实施条例》第6条规定，经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品销售必须领取《特种烟草专卖经营企业许可证》对未领取《特种烟草专卖经营企业许可证》而经营烟草专卖品进出口业务、经营外国烟草制品销售的，依照《中华人民共和国烟草专卖法》第34条、《烟草专卖法实施条例》第58条的规定，烟草专卖管理部门有权依法没收其违法所得。《关于严厉打击卷烟走私整顿卷烟市场的通告》虽为国家烟草专卖局第四部委发布实施，但经国务院以国函(1994)110文批准实施，实为国务院行为，已具行政法规性质，该《通告》第四条规定对未领取《特种烟草专卖经营企业许可证》而经营进口香烟的执法部门，由执法部门没收其非法经营货物，并处5倍以下罚款，该规定与《烟草专卖法实施条例》第58条规定是一致的，且更为明确。被上诉人未领取《特种烟草专卖经营企业许可证》而经销外国香烟和专供出口的国产香烟，违反了上述法律、法规规定，上诉人依法没收其经销的上述是正确的。原审认为依法没收其经销的上述香烟是正确的。原审认为没有法律、法规规定上诉人可以没收上述经营货物，属适用法律法规错误，应予纠正。

根据《烟草专卖法实施条例》第27条、第62条规定，任何单位和个人不得销售非法生产的烟草制品，违反该规定的，烟草专卖行政主管部门依法有权责令停止销售，没收违法所得，处以罚款，并将非法销售的烟草专卖品公开销毁，被上诉人违反该规定，销售非法生产的无生产厂名厂址的香烟，上诉人依法有权没收并公开销毁。

根据《中华人民共和国烟草专卖法》第20条、第36条规定，国家对香烟生产、销售实行强制性商标注册制度，否则不得生产、销售。工商行政管理部门是商标和注册商标的管理部门，依法有权对生产、销售没有注册商标的香烟和假冒他人注册商标的香烟进行执法处罚。其法律立足点是从强制性商品的商标注册法律保护和注册商标商品的法律保护。与《烟草专卖法实施条例》第24条、第62条规定烟草专卖行政主管部门有权对销售非法生产的烟草专卖品进行执法处罚并不矛盾。前者规定是对违反强制性商标注册和假冒侵权注册商标行为的执法处罚，后者是对违法销售非法生产专卖品行为的执罚处罚。原审将《中华人民共和国烟草专卖法》第36条规定理解为对销售假冒香烟的非法生产香烟的执罚权。由工商行政管理部门行使，实属理解法律错误，应予纠正。

上诉人所作处罚决定，没有编号，没有被处罚当事人的名称和地址：作出决定前未向当事人告知陈述权和申辩权，并适用简易程序当场处罚，程序上严重违法，违反了《中华人民共和国行政处罚法》第31条、第36条、第39条的规定，依法应予撤销。原审判决撤销上述处罚决定是正确的。鉴于被上诉人经销上述烟草制品违法，为维护国家利益和法律秩序，本院责令上诉人应重新作出具体行政行为。

综上所述，上诉人对执罚程序方面上诉理由不成立，不予支持，其余上诉理由成立，应予采纳；被上诉人答辩理由除执罚程序部分成立，应予支持，其余部分不成立，不予支持；原审对执罚程序事实的认定及判决撤销正确，但对其他事实的认定和法律的适用错误，依法应予纠正。

据此，依照《中华人民共和国行政处罚法》第三条第二款和《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第(二)、第(三)项规定及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十九条第(一)项规定，判决如下：

一、维持博罗县人民法院(1999)博法行初字第X号行政判决书关于“撤销被告博罗县烟草专卖局一九九九年十月七日对原告作出没收香烟“三个五”(牌)14条、“万宝路”(牌)10条、“万事发”(牌)15条、“中华”(牌)14条和“吉合”(红双喜牌)2条的行政处罚决定”的判决。

二、判令上诉人博罗县烟草专卖局重新作出具体行政行为。

本案上诉诉讼费250元由上诉人博罗县烟草专卖局负担。

本判决为终审判决。

审判长池志勇

代理审判员刘某

代理审判员邓耀辉

二○○○年四月二十七日

书记员周娟