上诉人（原审原告）：河南省信大工程机械有限公司。住所地：河南省郑州市X街X号。

法定代表人：赵某甲，该公司董事长。

委托代理人：赵某乙，该公司工作人员。

委托代理人：王洪军，黑龙江玺源律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大成工程股份有限公司。住所地：福建省厦门市X路X号中闽大厦X楼。

法定代表人：林某某，该公司董事长。

委托代理人：王章华,福建厦门联合信实律师事务所律师。

原审被告：河南省洛阳西南环城高速公路有限责任公司。住所地：郑州市X路X号。

法定代表人：张某,该公司总经理。

委托代理人：张西庆，河南亚太人律师事务所律师。

上诉人河南省信大工程机械有限公司（以下简称信大公司）与上诉人大成工程股份有限公司（以下简称大成公司）、原审被告河南省洛阳西南环城高速公路有限责任公司（以下简称洛高公司）建设工程施工合同纠纷一案,信大公司于2008年6月26日向河南省郑州市中级人民法院（以下简称郑州中院）提起诉讼，请求判令：洛高公司、大成公司支付工程施工款x.3元、物资款x.7元、利息x元及滞纳金x元，洛高公司、大成公司承担本案诉讼费用。后一审庭审中，信大公司将滞纳金的数额变更为190万元。原审法院于2009年11月30日作出（2008）郑民二初字第X号民事判决。信大公司及大成公司均不服，向本院提起上诉。本院于2010年1月21日受理本案后，依法组成合议庭，于2010年4月7日公开开庭审理了本案。上诉人信大公司委托代理人赵某乙、王洪军，上诉人大成公司委托代理人王章华，原审被告洛高公司委托代理人张西庆，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明：2003年5月29日，洛高公司与大成公司签订河南省洛阳西南环城高速公路项目LH-03合同段施工合同协议书及相关文件，主要约定由大成公司承建LH-03合同段即k7+600至K13+800长约6.3，技术标准为双向四车道高速公路。其中有大桥4座，计长778ｍ；分离式立交8座，计长531.5ｍ以及其他结构物工程等。合同总价为x元。洛高公司保证按照合同文件规定的时间、方式和数额向大成公司支付合同价款，大成公司保证在各方面按照合同文件的规定承担合同工程的实施和完成及其缺陷的修复，并全面履行合同文件规定的一切义务和承担一切责任。大成公司保证不转包、不分包；如果发生转包和未得到洛高公司批准的分包，洛高公司有权扣除大成公司转包或分包金额两倍以内的合同价款等。

2003年6月6日，大成公司、信大公司签订一份工程项目施工协议，主要约定：大成公司将河南省洛阳西南环城高速公路二期工程土建工程施工第LH-03合同段工程项目委托信大公司进行施工管理，信大公司必须履行大成公司与业主签订的全部合同条款。大成公司向信大公司收取每期工程计量支付价款3%的管理费，其中不包括国家和地方规定的全部税费、竣工资料的整理费用、缺陷责任期的维护修理费用。施工质量等级为优。信大公司项目经理为合同项目的安全生产第一人。项目部必须配备足够的能适应工程施工组织、质量、安全、进度需要的人员。大成公司派驻工地的项目管理人员代表大成公司的利益，是驻项目部的授权代理人，有对工程质量、进度、安全、财务的管理权。大成公司按承包协议及时向信大公司拨付进度款和结算，不得以协议外的任何理由推迟拨款。否则大成公司将承担由此引起的一切责任，每推迟一日，以5%的滞纳金补给信大公司。大成公司与业主签订的所有文件，包括合同、合同附件、技术规范、施工图纸、合同条款、澄清文件、通知等，均对信大公司具有同等的约束力并贯彻执行。信大公司自负盈亏，独立承担债权债务关系，独立承担工程中的民事纠纷、经济纠纷、质量事故、安全事故和劳动用工的法律责任，大成公司不承担任何责任。大成公司在收到业主每期工程进度款（合格工程的实际进度款）后一周内，扣除3%的管理费，另提2%的质量安全保证金，保留在大成公司在该项目部的账户内。如质量、安全、进度未发生任何问题，由公司总经理同意后当月支付。缺陷责任期满后，大成公司与业主签订的合同全部结算完成并取得业主支付，大成公司应在两周内办理完全部工程尾款等。协议签订后，信大公司组织施工机械和施工人员进场施工。信大公司于2004年2月29日退场。之后，由大成公司另行组织人员继续施工。

2004年3月8日，信大公司与大成公司及洛高公司在洛高公司会议室召开会议并签署会议纪要，主要约定：由大成公司王道彬经理出面将已离开工地的工作人员请回项目部，全力支持项目部工作；在2004年3月12日以前，将所欠项目部现留用工作人员工资暂发到2004年1月底，以后由项目部按月补发。信大公司所有的两座拌和站，作价共计36万元，出售给大成公司，在调试完毕后给付18万元，余款18万元于2004年3月25日前给付完毕，两次均付现款。信大公司所有的三台挖掘机，由大成公司承租，双方另行签订机械租赁合同。对开展施工必须的资料由信大公司人员回项目部时带回，其他资料暂由信大公司保管，待计量结算后交回。双方安排人员从2004年3月9日起开始物资设备清点和现场收方及结构物、桥涵验收，双方签收后移交给大成公司。移交完毕，尽快到厦门结算。

2005年1月15日，信大公司、大成公司签署会议纪要，主要约定：（一）大成公司、信大公司双方确认善后处理与工程有关事宜的原则。（1）互相协助，共同就已完成工程量向洛高公司报送计量资料，以便洛高公司早日确认已完成工程量；（2）洛高公司经计量所确认的工程款，应先行偿还所欠洛高公司的动员预付款及其他与本案工程相关的债务；（3）双方所确认的工程量，最终以工程监理及洛高公司确认的工程量为准。（二）、双方同意于2005年1月31日前，信大公司将剩余的尚未报送洛高公司的计量材料交给大成公司，由大成公司向监理及洛高公司办理此部分的结算工作，信大公司应在必要时予以配合。在信大公司移交资料时，大成公司应在核对后在复印件上加盖项目部印章，并由授权人员签字，以表明原件已由大成公司签收，但此部分的工程计量金额以洛高公司最终确认为准。（三）为便于工程计量工作的早日完成，信大公司应于上述期限内一并将包括前期已计量工程的所有工程资料（包括内业资料及计量资料）交给大成公司，大成公司人员应在相应的复印件上加盖项目部印章，并由授权人员签字，以表明原件已由大成公司签收。（四）在上述工作进行的同时，就双方在工程移交时大成公司人员已签认的工程量，大成公司对有关内容核实后，在已由其签字的文件上盖章补充确认（但该工程量最终以工程监理及洛高公司确认的工程量为准）；（五）就信大公司在离场时移交给大成公司的有关设备、仪器等，由信大公司造表并附相关票据，供双方在进行上述工作的同时确认价款（按双方已约定的80%比例折价），大成公司授权人员同时签字等。

2005年5月18日，大成公司、信大公司签订会议纪要，主要约定：1、双方严格按照2005年1月15日的会议纪要一同工作，并于2005年5月18日下午17时完成此项工作。2、关于工程原始资料部分：赵某善副总经理代表大成公司全权委托金×审核、邓炳辉签认盖章，到此双方一致同意完成。3、关于移交设备、仪器部分的清单，巨满尚、赵某善两位副总经理回大成公司后召集当事人询问，如确认移交事实，则由大成公司委托相关人员前来郑州签认盖章。如2005年6月10日前大成公司无回音，则以此为凭，视为大成公司默认此事属实，原张亮生、吴建华、肖某明签字具有法律效果。4、关于移交现场工程部分：由赵某善副总经理代表大成公司审核并签认盖章，到此双方一致同意完成。5、在相对好的气氛下，双方一致同意下一步在洛阳计量工作展开后，以大成公司为主，信大公司撑力相助，尽量开展计量工作。

双方又于2006年12月4日签署会议纪要，主要约定：关于工程量部分。（一）工程量。1、信大公司在《洛阳西南环城高速三标工程完成情况（2004年2月10日）》及《洛阳西南环城高速三标2004年2月29日以前计量情况》（两份材料中工程量有重复）清单内的工程数量（其中挖土石范、涵洞通道比例另行确定）除以下项目外均予以确认：a.临时道路；b.临时用地；c.清理现场；d.填筑砂砾；e.K8+878.2圆管涵；f.k12+645通道；g.K12+714拱涵；h.建筑工程一切险。2、变更工程。变更工程能确定的工程量：a.k9+031涵洞基底；砂砾换填78.11m³；b.K11+250垃圾清运x.02m³；c.K12+246砂砾换填436.45m³；不能确定的变更及其他工程数量：a.张落坪沟、后五龙沟大便道；b.竖井、鱼塘等结构无回填；c.K12+246、K12+714拱涵挖土方；d.拆除房屋；e.张落坪桥因减少一个跨度二延生的工程成本增加；f.因通信光缆、征地拆迁等久拖不办引起工期延误的索赔；g.实际地面线与设计地面线不符增加的工程量。不能确定数量项目的原因：今天不能确认的部分，待双方后期工作中再定；（二）单价。1、对清单内已有的项目，暂按清单内的单价计算。2、对变更项目，按项目公司最终确认的合同外单价计算；（三）业主政策性补差。待业主确认总量后，以双方实际单独完成的工程量计算。关于移交物资部分。依据2004年2月10日“洛阳西南环城高速三标工程完成情况”第五工地建设及固定资产汇总表、2004年3月11日“洛阳西南环城高速三标项目部与信大公司移交物品清单金额”——“一拌站、二拌站、小件物二次移交”及2004年3月8日会议纪要、2004年3月13日移交清单、2005年5月18日移交工程纪要协商达成如下一致意见：（一）材料物资、设施设备移交1.办公室及实验室：x.80元2.伙房：2147.00元；3.第一拌和站、第二拌和站及各大桥：x.90元，以上小计：x.70元。4.二次移交（一拌站、二拌站、小件厂）：x.00元：合计：x.70元。（二）第一拌和站、第二拌和站搅拌机费用。信大公司所有的两个拌和站（含4台拌和机）作价36万元出售给信大公司，已支付18万元，余18万元未支付给信大公司属实，并于2006年12月15日前支付给信大公司。

《洛阳西南环城高速三标2004年2月29日以前计量情况》记载内容是：（一）、已计量工程款911.6万元。（二）、共计完成工程量2206.2万元。其中100总则：（1）完成222.7万元；（2）已计量60.9万元；（3）剩余161.4万元；（4）本期计量32万元。200章路基土石方，（1）完成718.6万元；（2）已计量319.2万元；（3）剩余399.4万元；400章桥梁，（1）完成981.8万元；（2）已计量据桩基、下梁约646.8万元；（3）剩余335万元；（4）本机计量335万元。600章涵洞，(1)已完成122万元；（2）已计量15.5万元；（3）剩余106.5万元。剩余待变更工程量：（1）K11+250垃圾沟48.3万元；（2）该路、改河填方91万元；(3)井穴结构物砂砾处理11.9万元；(4)K8+710水管处理0.8万元；（5）大所18套、尤西16套房拆除9万元。

在大成公司施工期间，洛高公司于2004年2月16日和5月31日向大成公司下发文件《关于再次敦促尽快改变第三合同段管理现状的函》和《关于督促第三合同段整改的通知》。河南省交通厅于2004年7月19日下发《关于大成公司施工进度滞后的通报》，将大成公司驱逐出场。洛高公司于2004年8月13日下发转发《关于对大成公司施工进度滞后的通报》的通知，要求大成公司在5日内做好剩余工程量的交接，积极配合新进任务的进场工作。至此，大成公司不再继续施工。

2008年6月18日洛阳市审计局出具对河南省洛阳西南环城高速公路建设项目竣工决算的审计决定书。该决定书载明工程于2005年10月竣工，并已通车2年。其中土建三标，合同金额x元；送审金额x元；审定金额x元。上述三标工程是由洛高公司和大成公司第三合同项目部提供相关工程资料。2008年4月21日，洛高公司的张某在三标工程基本建设审定表上签字并加盖洛高公司公章。大成公司的金×在上表及三标工程审核汇总表、审减汇总表及三标工程清单汇总表等其他审计材料上签字同意并加盖大成公司洛阳西南环城高速公路合同段项目部公章。

金×于2008年6月25日为信大公司出具证言，称信大公司完成工程量x元。原审法院于2009年7月7日对金×进行询问，金×确认信大公司完成工程量x元。

大成公司合计支付信大公司工程款项x.21元，其中包括拌和站转让款36万元，大成公司于2009年1月13日付款180万元。洛高公司合计付给大成公司工程款项x.15元。

原审法院认为：大成公司与洛高公司签订的建设工程施工合同不违反有关法律规定，合法有效。大成公司签订上述合同后，将承揽的土建工程第LH-03合同段工程项目实际委托给信大公司施工管理，双方并签订建设工程施工合同。本案争议之工程实际由信大公司进行施工。鉴于洛阳西南环城高速公路已经实际于2006年度通车，在本案诉讼期间，洛高公司、大成公司均没有提出质量异议，信大公司于2004年2月29日退出施工，大成公司于2004年8月份退出施工，因此，对于大成公司与信大公司之间的工程款结算应当按照双方约定。根据2006年12月4日的会议纪要，大成公司对于信大公司主张的2004年2月29日以前工程量2206.2万元中部分工程计量提出异议。在信大公司、大成公司相继退出本案工程的施工后，信大公司、大成公司、洛高公司均陈述双方没有完成工程量核对和办理工程决算。在诉讼期间，原审法院组织大成公司、信大公司于2009年1月7日签署协议，其中要求双方于2009年3月31日前核对工程量和付款情况，双方也并未实际完成核对工程量工作。经原审法院释明双方是否对本案争议工程量进行工程造价鉴定，双方均未申请。因此，原审法院根据双方的举证责任认定本案工程量。根据信大公司与大成公司的会议纪要记载，信大公司作为本案争议工程的施工方，其在退出工地后，与大成公司核对工程量，并申报工程量和移交相关技术资料。大成公司作为争议工程的承包方，其具有与信大公司、洛高公司核对工程量和结算工程进度款的权利和义务。而实际上大成公司在退出施工后，大成公司未与洛高公司核对工程量，以确认信大公司实际完成工程量，致使信大公司无法通过核对工程量和办理工程决算结算工程款。信大公司提供了双方签署的会议纪要、洛阳审计局报告及大成公司工程部人员金×证言以证明其完成工程量及价款，信大公司已经完成举证责任，证明本案争议工程量。在本案中，洛阳市审计局于2008年6月18日出具审计报告，其中载明第LH-03合同段的审计内容。对于上报审计的工程量，洛高公司、大成公司洛阳西南环城高速公路第三合同段项目部于2008年4月21日在审核汇总表和分项清单汇总表上签字同意，且大成公司、洛高公司对于审计报告没有提出异议，据此，说明大成公司、洛高公司已经对第LH-03合同段的工程量已经核对并认可，具备了进行办理工程决算的条件。另外，根据双方无异议的洛阳市审计局审计报告记载，其中土建LH-03合同段的施工单位是大成公司，施工范围K7+600≈K13+800段的部分工程内容；本标段合同金额x元，送审结算金额为x元，审定金额为x元。2008年4月21日，洛高公司法定代表人张某在该合同段审核汇总表签字“同意”并加盖公章。大成公司洛阳西南环城高速公路第三合同段项目部加盖公章并由金×签字“同意”。上述事实足以说明大成公司与洛高公司已经就本案争议工程量完成核算并认可洛阳市审计局的审计结论。而大成公司、洛高公司在诉讼期间仍然主张双方没有办理决算和核对工程量。因此，大成公司作为与业主签订施工合同的承建方，不积极主动与业主核对工程量，在洛阳市审计局出具审计报告，大成公司予以认可审计结论的情况下，又主张与业主洛高公司没有完成工程量核对，致使本案争议工程量无法确认。因此，大成公司未尽其办理工程决算的义务和责任，其应当承担举证不能的法律后果。金×作为大成公司的工作人员，其参与信大公司与大成公司之间的工程移交和核对工程量工作，在洛阳市审计局的审计报告上签字认可审计报告，说明大成公司授权金×具有审核工程量的职权，金×于2008年6月25日出具证言，证明信大公司施工工程量价款为x元。金×的行为应当视为代表大成公司。在大成公司不能举证证明本案工程量的情况下，本案工程量以x元计算为宜。双方对于大成公司已经支付信大公司工程款x.21元没有争议，予以确认。对于双方争议的付款金额，因大成公司对于争议款项未能提供足够证据证明该争议款项应当由大成公司负担，不予认定。综上，大成公司应当支付信大公司工程款x元、拌和站款36万元，物资转让款x.70元，扣除大成公司已付工程款x.21元（含拌和站款和2009年1月13日付款180万元），信大公司应负担3%管理费和3.12%税费计x元，大成公司还应支付信大公司工程款x元、物资转让款x.70元，合计x.5元。大成公司未能支付上述欠款，应当承担违约责任。因洛高公司与信大公司之间没有直接法律关系，且洛高公司已付给大成公司款项x.15元，已经超出信大公司完成工程量价款，因此，洛高公司对于信大公司不承担付款责任。信大公司请求洛高公司承担连带付款责任的理由不能成立，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、九十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定判决：一、大成公司于判决生效后十日内支付信大公司工程款x.5元，并自2004年3月1日起至判决付款之日止按照同期中国人民银行贷款利率支付利息（自2004年3月1日至2009年1月13日，按照本金x.49元计算银行利息，自2009年1月14日起，按照本金x.49元计算银行利息至付款之日止）；二、驳回信大公司其他诉讼请求。案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，由信大公司负担x元，大成公司负担x元

信大公司上诉称：1、原审期间，信大公司提交的2004年3月28日的大成公司与信大公司双方移交工程清单、洛阳西南环城高速公路清表横断面测量成果表、大成公司签字盖章标高测量记录、大成公司盖章签认的工程检验认可书、施工资料等证据，证明大成公司工程部长金×给信大公司少算了x元工程款，该款应由大成公司支付。2、信大公司因大成公司恶意违约退出施工，对信大公司已完成的工程量，大成公司应足额支付工程款。大成公司应自2004年3月1日起，按日5%支付拖欠工程款的滞纳金。另外大成公司拖欠的物资转让款也应从2004年3月1日起计付利息。原审判决部分事实认定有误，关于滞纳金的处理不当，请求依法改判，判令大成公司支付信大公司工程款、物资转让款及利息、滞纳金共计x.2元。二审庭审结束后，信大公司表示原审认定信大公司已完工程量是x元是真实、客观的，信大公司提交的工程量汇总表足以证明已完工程量，金×的证言只是进一步证明了信大公司已完工程量。信大公司放弃上诉状中提出的金×少算x元工程款的主张。

大成公司上诉称：1、大成公司没有完成与业主洛高公司的工程决算，因此也无法与信大公司决算。原审将证明信大公司已完成工程量的举证责任分配给大成公司没有事实法律依据。原审认定金×2008年6月25日出具的证言代表大成公司错误。大成公司授权金×与洛高公司决算，但从未授权金×代表大成公司与信大公司办理决算。金×在信大公司退出施工前受雇于信大公司，因此金×与信大公司有利害关系，其证言不应采信。信大公司对其主张的工程量未完成举证责任，原审判决认定信大公司已完成工程量为x元错误。

2、原审认定大成公司支付信大公司的款项为x.21元错误。大成公司已支付款项中应包括拌和站款和物资转让款。同时以下款项：罚款、试验检测费、电费、监理加班费等共计x.05元应认定为大成公司已支付信大公司的工程款。3、原审判决认定应从2004年3月1日起计算利息没有事实法律依据。双方因没有办理工程决算，是否欠工程款尚不可知，因此大成公司应当支付工程款的时间无从起算。原审判决将物资设备款作为工程款起算利息不当。另外原审判决认定的利息已超过诉讼时效，也超出了信大公司的诉讼请求。总之，请求撤销原判，驳回信大公司的诉讼请求。

信大公司针对大成公司的上诉辩称：大成公司错误理解大成公司与信大公司2003年6月6日签订的协议约定，大成公司应如期支付工程款。信大公司因大成公司违约，于2004年2月29日退出施工场地。从此日起，大成公司有足够时间与信大公司结算。信大公司依约向大成公司提交了完成工程量清单，但大成公司至2008年4月21日仍不支付工程款。信大公司对原审认定的已完工程量x元没有异议，信大公司举证证明了该数额。大成公司2008年4月21日已完成与洛高公司的决算，大成公司应依约定支付工程款。大成公司未按期支付，应按照协议约定的日5%承担违约责任。请求驳回大成公司上诉。

大成公司称其对信大公司的答辩意见与其上诉主张相同。

根据双方上诉、答辩意见，本院归纳本案二审争议焦点为：1、大成公司是否欠信大公司工程款如欠，欠多少2、原审判决关于利息的计算是否错误大成公司应否按日5%向信大公司支付违约金

二审期间，对于信大公司已完成的工程量，本院就是否申请鉴定，征询各方意见，信大公司与大成公司均表示不申请鉴定。信大公司认为其所举证据足以认定已完工程量。大成公司认为已完工程量应由信大公司举证证明，信大公司应申请鉴定。

本院经审理查明：金×2003年8月15日受聘于信大公司，参与了本案工程的施工，任施工部长。2004年3月，信大公司退出施工场地后，金×受聘于大成公司，出任大成公司洛阳西南环高速公路三标项目部工程部长，代表大成公司参与了与信大公司的施工资料和物资移交工作，并参与了本案工程的计量和审计工作。

关于信大公司已完成工程量，2008年6月25日金×依据2004年3月双方签认的工程量移交清单、大成公司项目部的审计资料、洛阳西南环城高速公路LH-03A合同段工程清单汇总表及个人的经验，对信大公司已完工程计量情况作出相应总结。关于信大公司完成的工程量，信大公司围绕金×证言提供了大成公司签字确认的工程量清单、工程量移交清单、《洛阳西南环城高速三标工程完成情况（2004年2月10日）》（以下简称三标工程完成情况）、《洛阳西南环城高速三标2004年2月29日以前计量情况》（以下简称三标工程计量情况）、张某、金×签字的三标工程清单汇总表等相应证据。

金×证言、双方会议纪要、三标工程完成情况、三标工程计量情况、三标工程清单汇总表对信大公司完成工程量分述如下：

金×证言一、100章总结：1、建筑工程一切险x元（按实际所购保险额计算，计量款归出款方）。该项内容为双方2006年12月4日会议纪要中记载的有争议项目，争议原因为临时道路包括修建、养护和拆除，信大公司未彻底完成该项目。大成公司2008年4月21日签字确认的审计报告所附的三标工程清单汇总表显示，建筑工程一切险单价x元，按0.82计量，计款x元。信大公司提交三标工程完成情况显示建筑工程一切险x元。大成公司金×在三标工程完成情况上签字注明属实。2、临时道路修建、养护x元（该项目涉及修建和养护的分摊比例问题。按通常情况，临时道路修建约占80%，养护占20%（双方各占50%，因此信大公司按90%比例计算））。三标工程清单汇总表显示单价x元，工程量6.3，计x元。信大公司提交了双方2004年3月28日签字确认的土方工程量移交清单和三标工程完成情况。移交清单显示信大公司已完成填方工程量、挖方工程量、施工便道工程量。三标工程完成情况显示临时道路X.3，计x元。该项目为双方2006年12月4日有争议项目。3、临时工程用地x元。三标工程清单汇总表显示用地x，单价14元，合计x元。金×认为按施工过程，前期征地项目应发生的较多，后期征地项目相对较少，按前后期征地项目所占比例8：2分摊计算。三标工程完成情况显示临时用地x，计x元。双方2006年12月4日会议纪要中记载该项内容有争议，争议原因临时用地数量的划分应参考实际支付情况计算。

金×证言二、200章路基土石方：1、清理现场x元，由信大公司完成。三标工程完成情况显示清理现场x元，三标工程清单汇总表显示为x元。该项内容为2006年12月4日争议项目，争议原因该项中有部分项目由业主推荐单位完成，最终数量尚不能确定。2、砍伐树木4928元、挖出树根4928元、拆除砼结构物3989元、挖土方x元、挖石方x元、换填土x元、利用土填方x元（按双方签认的移交清单总量计算，数量双方各占50%）、借土填方x元（按双方签认的移交清单计算、数量按总量减去利用方工程量）、结构物台背回填x元、鱼塘换填砂砾x元。审计汇总表显示砍伐树木1248元、挖除树根1264元、拆除结构物、砼结构x元、挖土方x元、挖石方x元、换填土x元、利用土方x元、借土填方x元、结构物台背回填x元、鱼塘换填砂砾x元。关于伐树挖根，审计部门出具的审核说明中指出现场调查与设计图纸相符为308棵，但13以上的只有78棵，因此核减金额8696.70元。2006年12月4日会议纪要未将上述内容列为争议项。3、一队砂砾填筑路基x（此量为三标最终完成的审计结果）。三标工程清单汇总表显示为x元。2006年12月4日会议纪要将此项列为有争议项，原因是该部分工程量确为现场发生，其中包括按设计断面填筑部分及实际原地面与设计不符增加的填方量，增加部分的数量待业主认可后才能确定。

金×证言三、400章桥梁，总计x元。三标工程清单汇总表显示为x元。双方2006年12月4日会议纪要记载该项为无争议项。

金×证言四、600章涵洞，总计x元。三标工程清单汇总表显示为x元。双方2006年12月4日会议纪要记载该项为无争议项。

金×证言五、变更已计量工程及材料补差：1、换填砂砾2421.41元；2、垃圾清运x元；3、246砂砾换填x元。以上三项为双方2006年12月4日会议纪要记载为无争议项。4、714砂砾换填x元；5、结构物拆除x元；6、换填砂砾x元；7、竖井换填砂砾x元；8、700水管砼换填砂砾3797.5元；9、700水管砼基础679元；10、481基础钢筋1677元；11、246垃圾清运x元；12、回填砂砾1285元；13、墓穴回填土1058元、14、材料差价85万元（按审计资料中价差总额130万元计算，信大公司为85万元，根据钢筋、水泥、柴油、钢绞线等比例计算）。三标工程量完成情况显示待变更计量部分垃圾清运x元、张落坪、后五龙沟改河填方x元、拱函洞基坑开挖土方x元、竖井回填砂砾x元、鱼塘回填砂砾x元。双方2006年12月4日会议纪要显示竖井、鱼塘等结构物回填、结构物拆除项为不能确定的变更工程量。关于材料补差，2006年12月4日会议纪要记载为待业主确认总量后，以双方实际单独完成的工程量计算。三标工程清单汇总表显示材料价格调整为130万元。

双方2006年12月4日会议纪要显示，对信大公司在三标工程量完成情况和三标工程计量情况清单内的工程数量进行了审核，除有争议项外，其余予以确认，对清单内已有的项目，暂按清单内的单价计算。对变更项目，按项目公司最终确认的合同外单价计算。三标工程完成情况显示已完成全部工程量x元，三标工程计量情况显示已完成工程量为2206.2万元。

关于大成公司已付款，除原审判决认定的x.21元，大成公司主张以下款项应由信大公司负担，计入已付工程款：1、2003年10月22日业主洛高公司罚款50万元。大成公司原审中提供的证据为洛高公司的收据，信大公司认为罚款对象是大成公司，信大公司不应承担。原审庭审中洛高公司称2003年11月21日收据扣违约款73万元，包含该50万元，是人员变动罚款。二审庭审中洛高公司称罚款实质是违约金，是大成公司施工时申请变更了部分投标时申报的人员而扣的款项，与实际施工无关。2、2004年2月14日检测费2000元，大成公司提交的证据是洛阳市X路管理局2004年2月14日收据。信大公司认为该收据是大成公司开具的，是后期发生的，而把日期倒签，大成公司与信大公司的合同中未约定该款项，信大公司也未签字，不予认可。3、2004年2月13日电费6636.36元。大成公司主张系代缴的2004年1月份电费。4、2004年2月电费收据4167.4元，一拌站、二拌站及五龙口电费，系信大公司退场前发生的。信大公司主张以上两项电费没有正规发票，是大成公司后期发生的费用，日期倒签，不予认可。原审期间双方对账时对已付款无异议的项目显示，大成公司2003年10月30日付电费3笔，计x.27元；2003年12月15日，大成公司付电费x元；2004年1月14日，大成公司付电费x.88元。5、2004年2月13日收据工地招待费1000元、2004年2月9日车辆费1235元、电话费2147元。信大公司称招待、车辆费用是大成人员开支，双方账目是分立的，大成公司人员的开支，不应由信大公司负担。6、2004年1、2月份监理单位加班费1.6万元。大成公司提交了监理单位出具的收据，显示金额1.6万元，系付2004年1、2月份监理加班工资。信大公司主张大成公司应出示相应证据。原审期间双方对账时对已付款无异议的项目显示2003年11月7日大成公司付监理加班费x元。7、付部队2004年1月14日至2月29日电费2213元，大成公司提交了电费收据，并主张部队不开发票。信大公司不予认可。8、河南省渑池县人民法院（2004）渑民二初字第119-X号民事裁定书，诉讼费x.06元，大成公司主张应由信大公司负担。信大公司主张款在大成公司处，大成公司延误拨款导致诉讼和执行，信大公司不应承担诉讼费用。9、2004年2月支付郭留生班组工程款20.5万元。信大公司主张郭留生系与大成公司之间发生的业务关系，与信大公司无关，信大公司不予认可。10、T梁预制款x元。信大公司主张T梁预制款信大公司已结算，否则无法离场。11、欠河南岩土工程公司工程款x元，引致诉讼，诉讼费x.5元。信大公司意见与第8项相同。12、洛阳高新技术产业开发区人民法院（2005）洛开经初字X号民事判决执行款x元。大成公司提交的证据有洛阳高新技术产业开发区人民法院（2005）洛开经初字第X号民事判决书、洛阳高新技术产业开发区人民法院（2005）洛开执字第X号民事裁定书和转款凭证。大成公司主张该款项已计入信大公司完成的工程量中，该款大成公司代为支付，因此应由信大公司负担。信大公司称其已与郭留生结清工程款，该项支出不应由其负担。（2005）洛开经初字第X号民事判决查明，2003年9月20日，郭留生与大成公司项目部李权（信大公司委派人员）签订一份施工协议，约定郭留生施工队以单价承包方式进行合同路段土建施工。协议签订后，郭留生施工队即进场施工。2004年4月13日，洛高公司将发包给大成公司的工程进行了分割。郭留生施工队完成的工程量，经与项目部验收结算，总价款为x.87元，项目部已支付x.98元，尚欠x.89元。（2005）洛开执字第X号民事裁定书裁定冻结、扣划大成公司、洛高公司银行存款x元。2005年11月29日，洛高公司向洛阳高新技术产业开发区人民法院汇款x元。2006年1月1日大成公司向洛高公司出具证明称，洛阳高新技术产业开发区人民法从洛高公司账户划走的款项作为大成公司的借款。原审期间双方无异议的付款项目显示，支付郭留生工程队款共计x元。13、郑州市管城回族区人民法院判决的康福存等6人诉讼案件诉讼费x元。信大公司的意见同第8项。14、石书杰工程款x元及诉讼费用1948元。大成公司提交的证据为洛阳市涧西区人民法院（2009）涧民二初字第X号民事判决和河南省洛阳市中级人民法院（2009）洛民终字第X号民事判决书。（2009）涧民二初字第X号民事判决显示石书杰要求判令大成公司和信大公司连带支付工程款x元，该判决判令信大公司支付石书杰工程款x元及利息，大成公司承担连带清偿责任。案件受理费974元由大成公司和信大公司各半负担。（2009）洛民终字第X号民事判决显示大成公司和信大公司对（2009）涧民二初字第X号民事判决不服，均提起上诉，该判决判令大成公司向石书杰支付工程款及利息，驳回了石书杰对信大公司的诉讼请求。

截止2004年2月6日，大成公司收到洛高公司实际拨款x元，截止2004年6月21日，收款x元。2004年3月份，信大公司将决算资料移交大成公司。其他事实与原审法院查明事实一致。

本院认为：信大公司基于与大成公司签订的建设工程施工合同，对大成公司承揽的洛阳西南绕城高速公路第LH-03合同段工程项目进行了施工。鉴于洛阳西南绕城高速公路已经实际于2006年度通车，洛高公司、大成公司均没有提出质量异议，因此对于信大公司已完工程，大成公司应按照双方所签协议约定向信大公司进行工程款结算。信大公司退场后，大成公司继续施工，因此洛阳市审计局审计确认的工程量中包含了信大公司和大成公司两家完成的工程量。对于信大公司完成的工程量，双方进行了多次审核，根据2006年12月4日的会议纪要，大成公司对于信大公司主张的2004年2月29日以前工程量2206.2万元中部分工程计量提出异议。原审期间，双方明确表示对信大公司完成工程量不申请进行工程造价鉴定。原审法院要求双方于2009年3月31日前核对工程量和付款情况，双方未完全形成一致意见。二审期间，双方仍明确表示不申请进行工程造价鉴定。因此，对于信大公司已完成工程量，只能根据双方举证责任认定。

根据信大公司与大成公司数次会议纪要记载，信大公司在退出施工现场后，与大成公司进行了工程量核对，双方对部分项目工程量有争议。本案诉讼之前，对于大成公司承包的项目，洛阳市审计局进行了审计。信大公司提交了工程量清单、移交工程量清单、会议纪要和大成公司工程部人员金×的情况说明，并申请法院调取了洛阳市审计局的审计报告。原审法院认为信大公司完成了工程量的举证责任。二审期间，大成公司否认金×的证言，但又不申请对工程量进行鉴定，因此二审依然需依据双方举证责任进行认定。大成公司虽然认为金×无权代表大成公司出具决算意见，但金×为大成公司本案所涉工程项目部人员，参与了本案所涉工程的施工管理、信大公司施工资料及物资移交和最终报送审计，金×了解双方的施工情况。大成公司未举出相反证据推翻金×的证言。因此对于金×陈述的分项工程量，在没有相反证据推翻的情况下，本院予以采信。金×所述信大公司完成的工程量中，砍伐树木、挖除树根的工程量为9856元，与审计报告明显不符，审计部门作出说明经现场勘察，发现实际砍伐的可计量的树木棵数少于图纸载明数量，对于该项工程量，应依据审计报告确认，为审计汇总表显示的砍伐树木1248元、挖除树根1264元。另外，金×关于变更已计量工程及材料补差中陈述信大公司垃圾清运工程量x元，而三标工程完成情况显示待变更计量部分垃圾清运x元，该三标工程完成情况系信大公司自认的工程量，对于该项目，应依据信大公司自认的数额确认。综上，信大公司完成的工程量应核减x元，为x元。

关于大成公司已付款数额，大成公司上诉主张在原审认定的x.21元之外，另有x.05元应由信大公司承担，应计入已付款。其中：1、关于2003年10月22日罚款50万元，洛高公司关于该款项的陈述表明该款是大成公司投标时所报施工人员与实际施工人员不符的罚款，系大成公司业务操作导致，因此不应由信大公司负担。2、关于2004年2月14日检测费2000元，信大公司对此款不予认可，大成公司也未举证证明该款因信大公司施工而发生，因此该款不应由信大公司负担。3、关于2004年2月13日电费6636.36元及2004年2月电费收据4167.4元，该二项电费为信大公司退场前发生的费用，且在双方业务往来中，大成公司多次代垫电费，因此该款应由信大公司负担。关于付部队2004年1月14日至2月29日电费2213元，该电费收据上时间跨度为信大公司退场前后，且与前述两项电费收取时间上有重合，因此该款不应由信大公司负担。4、关于2004年2月13日工地招待费1000元、2004年2月9日车辆费1235元、电话费2147元。大成公司不能举证证明该款系信大公司人员开支，因此不应由信大公司负担。5、关于2004年1、2月份监理单位加班费1.6万元。大成公司提交了监理单位出具的收据，显示金额1.6万元，系付2004年1、2月份监理加班工资。该费用发生在信大公司施工期间，且以往亦有大成公司代付监理加班费的情形，因此应由信大公司负担。6、关于三个案件的诉讼费x.06元、x.5元、x元，按照双方的财务流转惯例，该款应由大成公司首先支付，因此由于大成公司延误支付产生的费用，不应由信大公司负担。7、关于2004年2月支付郭留生班组工程款20.5万元。信大公司主张郭留生系与大成公司之间发生的业务关系，与信大公司无关。而大成公司不能举证证明该项费用系郭留生为信大公司施工产生，同时该项支出与郭留生与大成公司主张的付郭留生执行款x元重合，因此该项费用不应由信大公司承担。8、关于T梁预制款x元，信大公司对该项支出不予认可，大成公司也未举出证明该项费用应由信大公司负担的证据，该项费用不应由信大公司负担。9、关于（05）洛开经初字X号执行款x元。大成公司提交的证据洛阳高新技术产业开发区法院（2005）洛开经初字第X号民事判决书显示，郭留生与大成公司项目部的李权签订的施工协议，李权系信大公司委派的项目部人员，郭留生施工期间持续至信大公司退场后，无法区分郭留生施工费用如何摊入信大公司和大成公司的成本，因此二者应对半负担，信大公司负担x元。10、石书杰工程款x元及诉讼费用1948元。因大成公司提交的证据（2009）洛民终字第X号民事判决驳回了石书杰对信大公司的诉讼请求，因此该项费用不应由信大公司负担。综上，应由信大公司负担的款项为x.76元，该款项已由大成公司付出，应计入已付信大公司款项，大成公司共计支付信大公司x.97元。

大成公司应向信大公司支付款项工程款x元、拌和站款36万元、物资转让款x.70元，扣除大成公司已支付款项x.97元（含拌和站款和2009年1月13日支付180万元）以及3%的管理费和3.12%的税费，大成公司还欠信大公司款项x.39元，2009年1月13日支付的180万元款项中应有x.31元系物资转让款。

关于违约金，信大公司主张应按双方协议约定的，迟延付款按应付工程款日5%计算。该约定的违约金计算比例过高，信大公司又未举证证明其损失，因此对于违约金，应按照信大公司的利息损失的130%计算。原审判决按照中国人民银行规定的同期贷款利息计算不当，应予纠正。根据大成公司与信大公司所签施工协议的约定，根据信大公司的工程进度，大成公司收到业主拨款一周后，拨付信大公司。信大公司2004年2月29日退场，此时大成公司所收到的业主拨款尚不足以支付信大公司的全部工程款，但截止2004年6月21日，大成公司收到的业主拨款数额大于信大公司已完成工程量应收款项数额，且信大公司已于2004年3月份将结算资料提交大成公司。因此大成公司应于2004年6月29日向信大公司足额拨付工程款，大成公司未足额支付，应从即日起计付信大公司违约金。

关于大成公司上诉主张原审判决将物资款计入工程款起算利息不当的问题，根据双方2005年5月18日会议纪要的约定，信大公司物资设备已于此前全部移交大成公司，大成公司即应支付相应款项，大成公司拖延至今未予支付，大成公司应从2005年5月19日起支付物资设备款的利息。

由于大成公司未及时支付工程款项，原审判定大成公司支付利息并不超出信大公司诉讼请求。由于利息是工程款项的法定孳息，大成公司未抗辩工程款项本金超过诉讼时效，因此大成公司关于信大公司请求利息超过诉讼时效的主张无法律依据，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，但关于工程量、已付款及违约金的处理部分有误，应予纠正。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持河南省郑州市中级人民法院（2008）郑民二初字第X号民事判决第二项，即驳回河南省信大工程机械有限公司其他诉讼请求。

二、变更河南省郑州市中级人民法院（2008）郑民二初字第X号民事判决第一项为：大成工程股份有限公司于本判决生效后十日内支付河南省信大工程机械有限公司物资转让款项x.39元及利息（利息计算：按照中国人民银行规定的同期贷款利率，自2005年5月19至本判决限定的履行期限届满之日止，按照本金x.39元计算）和工程款的违约金（违约金计算：按照中国人民银行规定的同期贷款利率的130%，以x.69元为基数，自2004年6月29日计算至2009年1月12日）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费x元，财产保全费5000元，合计x元，大成工程股份有限公司负担x元，河南省信大工程机械有限公司负担x元。二审案件受理费，大成工程股份有限公司应缴纳x元，河南省信大工程机械有限公司应缴纳x元，合计x元，大成工程股份有限公司负担x元，河南省信大工程机械机械有限公司负担x元。

本判决为终审判决。

审判长周会斌

审判员焦宏

代理审判员王磊

二○一○年六月十五日

书记员孔庆贺