上诉人（原审被告、反诉原告）陇县鑫海资源开发有限责任公司。住所地：陇县X镇X村。

法定代表人杨某某，该公司经理。

委托代理人朱某某，男，汉族，生于1979年11月9日，住（略），该公司职员。

委托代理人梁某某，男，汉族，生于1955年3月23日，住（略），该公司职员。

被上诉人（原审原告、反诉被告）西安市高安钢结构有限公司。住所地：西安市X路和平工业园。

法定代表人林某，该公司董事长兼总经理。

委托代理人郭某，男，汉族，生于1965年3月22日，住（略），该公司经理。

上诉人陇县鑫海资源开发有限责任公司（以下简称鑫海公司）因建设施工合同纠纷一案，不服陇县人民法院（2008）陇民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

原判认定，2006年10月14日，原告西安市高安钢结构有限公司（以下简称高安公司）与被告鑫海公司签订了《建设工程施工合同》，约定由高安公司承建鑫海公司位于陇县X镇上官厂处二层综合楼一栋，食堂锅炉房一座，承建价共计x元，工程期限为15天，并约定工程量增减不再另行计算费用，同时约定了施工方案及工程质量标准，工程付款方案及违约责任。2007年1月，高安公司将部分建筑材料运到工地开始施工，在施工中鑫海公司未按双方合同约定依据工程进度完全支付高安公司工程款，且对原有的建筑设计方案做出更改和变动，工程中部分建设项目的基础工程未完成，致使工期拖延，而未按合同约定期限完工。同年4月1日通往施工地的道路在当地政府的安排下实施整修硬化，为配合高安公司施工，道路建设部门延期开工，直到同月15日开始对道路整修，但高安公司仍将部分建筑材料未运送到工地。因道路整修，机动车辆通行被禁止，致使高安公司不能将部分建筑施工材料直接送往施工工地而需借助其他工具转运，为建筑施工材料转运费的承担，双方发生争议，且道路的整修硬化尚在施工当中，高安公司便停止了工程施工。同年9月29日，在整修道路工程已完工、车辆方可通行且鑫海公司已按合同约定的工程进度完全支付了高安公司工程约定应支付款的情况下，以书面形式要求高安公司于同年10月1日全面复工，并要求高安公司于10月5日前完成全部工程。接到函后，高安公司同日给鑫海公司回函以鑫海公司已另聘其他施工队为由，提出于10月9日对其已施工完成的工程量及工程价款聘请公证部门证据保全。同月12日，在高安公司未保全的情况下，鑫海公司聘请当地公证部门对高安公司未完成的工程项目进行了证据保全后便聘请了其他施工队，对高安公司遗留尚未完成的工程进行了施工，施工结束后在高安公司未移交完工工程的情况下鑫海公司对工程使用。现鑫海公司依据合同约定和工程进度状况已支付高安公司工程价款x.70元，高安公司施工未完工工程经技术部门鉴定认定造价为x.56元，现鑫海公司尚欠高安公司x.74元工程款未能支付。

原审法院经审理认为，本案双方达成的《建设工程施工合同》合法有效，双方在工程建设施工中应依据该合同享受权利和履行义务。在工程承建过程中因鑫海公司对其建设工程的设计作出变更，且承建工程的部分项目基础工程未能按双方约定完工，在工程施工过程中未按照双方合同约定的工程进度情况完全履行支付高安公司工程价款的义务，致使高安公司承建的工程不能按双方合同约定期限完工和交付使用，因鑫海公司未能完全履行合同规定义务，且对部分工程在施工中予以变更原设计和未完成部分承建项目的基础工程，按合同约定工期应顺延，故对鑫海公司诉称和辩称高安公司未按合同约定期限交付工程而违约的辩解意见不予采纳。高安公司依据合同约定已完成部分工程的承建，鑫海公司在高安公司已完工的工程未验收和交付使用的情况下自行使用未交付的工程，应认定高安公司所完工的工程合格，鑫海公司辩称工程存在质量问题及反诉要求高安公司赔偿其经济损失的请求不能成立。高安公司依据合同约定已完成绝大部分工程承建项目，且鑫海公司对高安公司已完成的工程已实际使用，故鑫海公司应清偿所欠高安公司工程价款。对于所欠工程价款应依据合同总价款扣除已支付价款和遗留未完工工程价款认定，高安公司要求鑫海公司因违约而造成工期延长、施工期间因道路整修需转运建筑材料而产生的费用予以赔偿的请求，经查，通行道路在整修之前施工单位已给高安公司预留了运输材料的期限，高安公司未在预留期限内完成建筑材料的运输而造成材料转运产生费用，对此费用应由其自行承担。对于高安公司要求鑫海公司返还所扣留施工工具的诉请，高安公司无证据证明鑫海公司扣留了其施工工具，对此诉讼请求不予支持。高安公司要求鑫海公司承担因违约而造成经济损失的诉请，其未就损失提供证据，且在鑫海公司后期款已支付到位、路已修通的情况下，高安公司未继续履行合同，属高安公司违约，其与鑫海公司违约责任相当，故此损失由高安公司自己承担。鑫海公司对高安公司违约造成的损失提供证据不充分，且鑫海公司未按工程进度完全支付工程款，属鑫海公司违约，其与高安公司的违约行为相当，故此损失由鑫海公司自己承担。鑫海公司辩称楼梯由第三方完成，应扣除费用，因为是高安公司、鑫海公司与第三方协商让第三方施工，应视为发包方同意承包方转包，故应由高安公司在工程款中支付给第三人。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第（七）项、第一百零九条、第二百八十三条、第二百八十六条之规定，判决：一、终止西安市高安钢结构有限公司与陇县鑫海资源开发有限责任公司所签订建设工程施工合同；二、由陇县鑫海资源开发有限责任公司清偿所欠西安市高安钢结构有限公司工程价款x.74元，于判决生效后10日内履行完毕；三、驳回西安市高安钢结构有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陇县鑫海资源开发有限责任公司反诉诉讼请求；五、鉴定费3000元，由西安市高安钢结构有限公司承担1500元，陇县鑫海资源开发有限责任公司承担1500元。本诉案件受理费5413元，由陇县鑫海资源开发有限责任公司承担2580元，西安市高安钢结构有限公司承担2833元（超诉部分）。反诉案件受理费5050元，由陇县鑫海资源开发有限责任公司承担。

宣判后，鑫海公司不服，向本院提出上诉。上诉请求：1、原审认定上诉人清偿被上诉人工程欠款x.74元与事实不符，法律依据不足，请求依法改判；2、判令被上诉人赔偿上诉人经济损失x元；3、判令被上诉人承担一审、二审、反诉诉讼费用及鉴定费用。上诉理由：1、原审认定鑫海公司对高安公司未按照合同约定期限交付工程违约的意见不予采纳是错误的，与事实不符。2、原审认定鑫海公司应清偿高安公司工程欠款x.74元与事实不符，法律依据不足。3、原审认定工程质量合格，事实不清，法律依据不足。4、原审对鑫海公司的损失不予认定，于法无据。

被上诉人高安公司在二审调查中答辩认为，工程欠款有鉴定结论作为依据；鑫海公司未按合同约定支付货款，也不验货；鑫海公司多次要求进行施工变更和设计变更，合同约定基础完工后开始施工，基础到了2007年5月份才完工，鑫海公司误工的事实十分清楚。因道路硬化产生了费用很大的二次倒运费。当时证据显示2007年10月道路才能完全修好，高安公司发函是想等道路修好后继续施工，在整个工程尚未交付的情况下，2007年8月中旬鑫海公司已开始擅自使用综合楼和食堂餐厅。其要求的x元损失没有任何依据。对方其余观点没有任何依据。

经二审审理查明的事实同原判认定的事实。

上述事实，有建设施工合同、工程预算表、开工通知单、付款清单、付款凭证、收条、工程变更通知单、移交协议、尾留问题的通知、公证书、吴天明的证言、陇县小寨施工队证明、陕西大可工程咨询监理有限公司对尾留工程的鉴定报告、原审法院调查吴天明的笔录、原审法院调查郝新社的笔录、陇县交通局的证明、一审庭审笔录、二审调查笔录等证据在卷佐证。对于鑫海公司二审提交的两张收款人为李宗平、合计金额为x元的发票，鑫海公司认为该数额是对方给其造成的损失。在双方未验收、交付的情况下，鑫海公司自行使用高安公司已完工工程，不能证明这两张发票的金额就是对方给鑫海公司造成的损失,故对鑫海公司二审中提交的这两份证据不予采信。

本院认为，合法有效的合同是约束双方当事人完成合同约定事项的依据。本案当事人所签订的建设工程施工合同对施工方案和付款方案已有具体约定，双方本应完全、充分地依照合同约定履行各自义务，但在履行合同中，鑫海公司既对工程的设计做出变更，又未能按约定及时完成工程部分项目的基础工程，还未按照合同约定的工程进度完全履行支付高安公司工程价款，导致高安公司不可能按照合同约定期限完工和交付使用。在因道路硬化施工及因此产生施工材料转运费用时双方没有尽快就相关争议进行积极协商一致的情况下，高安公司停止了工程施工。原审审理期间，经技术部门鉴定，高安公司未完工工程造价为x.56元，依据合同约定，可以得出鑫海公司尚欠高安公司工程款x.74元。在高安公司已完工的工程未验收和交付使用的情况下，鑫海公司自行使用该工程，应认定高安公司所完工工程合格。鑫海公司原审中提交的证据及二审中提交的证据，不能充分证明其损失。在合同的履行中，双方都负有相互协作义务，目的就是促进合同约定交易的完成。本案双方当事人在履行合同期间，没有就履行合同中出现的不利于合同履行的因素进行及时、有效、合理的处置，以致酿成纠纷，原审认为双方违约责任相当，对鑫海公司提出高安公司承担因违约而造成的损失，以及高安公司要求鑫海公司承担因违约而造成的损失，均由其各自承担。本院认为，从过错产生原因、过错程度和过错对本合同交易实现的影响上综合判断，该处理并无明显不当。为准确保护债权人的合法权益，原审判决由鑫海公司清偿未付高安公司工程价款及对其他诉讼请求驳回的判决正确。经合议庭评议，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，上诉人上诉理由不能成立，其诉讼请求依法不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人陇县鑫海资源开发有限责任公司承担。

本判决为终审判决。

审判长崔宝林

审判员李宝萍

审判员杨某黎

二○一○年五月十一日

书记员彭澍