上诉人（原审原告）张某甲，男，1948年l0月5日出生。

被上诉人（原审被告）张某乙，男，X年X月X日出生。

上诉人张某甲与被上诉人张某乙财产权属纠纷一案，张某甲于2007年11月23日向原阳县人民法院提起诉讼，请求判令张某乙停止侵权，排除妨碍，将垫在张某甲承包地上的土清走。原阳县人民法院于2008年1月22日作出(2008)原民初字第X号民事裁定书。张某甲不服向本院提起上诉，2008年5月18日本院作出(2008)新中民四终字第X号民事裁定书，裁定撤销原审裁定，指令审理。原审法院于2009年8月27日作出(2008)原民初字第40-X号民事判决。张某甲不服原审判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

原审法院查明：张某甲曾与屈胡同村X村西北莲菜坑地签订了承包协议，确定该荒坑由张某甲承包经营，后张某乙在其父亲张明云宅基西边拉土垫宅基地，张某甲与张明云发生纠纷。2001年9月23日经村干部调解张某甲与张明云达成协议，协议约定张明云给张某甲承包费l00元，从张明云住宅向西丈量18米，另加5米坡度共23米为张明云宅基地，双方在协议上签名盖了指印，该协议未实际履行。2007年9月26日屈胡同村委会对该块莲菜坑地重新发包，承包人仍为张某甲，双方签订了承包协议书。2007年11月23日张某甲以张某乙垫的土占压了其承包地为由向法院起诉。另查明：经对争议地勘验，张某乙所垫宅基上表面为东西长22.20米，占用张某甲承包地4.20米。

原审法院认为：公民、法人的合法民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。就张某乙宅基地西临的荒坑，张某甲已与屈胡同村委会签订了承包协议书，张某甲由此取得了该荒坑的承包经营权，经原审现场勘验，张某乙所垫宅基地占用了张某甲承包地4.20米，侵犯了张某甲的承包经营权，张某乙应停止侵权，将上表面占用张某甲承包地的土清除。另，张某乙虽未提供有效证据证明张某甲与张某乙父亲签订的2001年9月23日协议未能实际履行，但该协议确系双方的真实意思表示，考虑到张某乙宅基地西临为荒坑，落差较大，对张某乙房屋存在较大的安全隐患的情况，确定为张某乙宅基地下表面东西长为23米。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百零六条第二款、第一百三十四条第(一)、(二)项的规定，原审判决：张某乙停止侵权，排除妨碍，于判决生效后十日内将张某乙宅基地(上表面自张明云宅基地向西丈量18米、下表面自张明云宅基地向西丈量23米)以西垫在张某甲承包地上的土清除。本案受理费l00元，邮寄费88元，共计188元由张某乙负担。

上诉人张某甲不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审认定本案争议土地为莲菜坑与事实不符。2001年上诉人承包了本案争议土地，该地是村西北荒坑，不是莲菜坑。二、一审将2001年9月23日协议作为定案的参考依据错误。该协议系一份未生效协议，且2007年9月26日上诉人经公开投标又承包了本案争议土地，我村规划宅基地宽度统一为18米，一审将被上诉人宅基地下表面确定为23米错误，法院不能将我承包的土地减少。综上，原审认定事实不清，证据不足，应撤销原判，依法支持上诉人的诉讼请求。

本院经审理查明：1、2001年9月23日屈胡同村委会就本案纠纷对双方当事人进行了调解，所达成的协议没有实际履行，但协议上有双方的签字，并称呼本案争议土地为莲菜坑；2、2007年9月26日屈胡同村委会与张某甲签订承包协议书。将本案争议土地重新发包给张某甲。该承包协议第二条约定承包土地的范围为：以张明云的住宅为准向西18米，18米以西至河边止，南北长度以村X路为界。其他事实与原审认定的事实一致。

本院认为：就二审查明的事实来看，2001年9月23日屈胡同村委会调解本案双方当事人之间的纠纷时，张某甲对将本案争议土地称为莲菜坑并未提出异议，且上诉人也认可该证据上的签字系其本人书写，一审据此将该土地称为莲菜坑并无不当，故上诉人上诉称一审认定本案争议土地为莲菜坑与事实不符的理由不能成立，本院不予支持。至于2001年9月23日双方达成的协议。因屈胡同村委会证明该协议并未履行，且2007年9月26日的承包协议书亦能反映出屈胡同村委会未将本案争议土地划归被上诉人使用，而上诉人又未能举证证明该协议已经实际履行，故原审将该协议作为定案依据欠妥，上诉人上诉称一审将2001年9月23日协议作为定案的参考依据错误的理由成立，本院予以采纳。2007年9月26日张某甲依据其与屈胡同村委会签订的承包协议已经取得了本案争议土地的承包经营权，原审确定张某乙宅基地下表面东西长23米没有事实依据和法律依据，也侵犯了张某甲的承包经营权，故张某甲上诉称一审将被上诉人宅基地下表面确定为23米错误的理由成立，本院予以支持。综上，原审认定事实不清，证据不足。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项之规定，判决如下：

一、撤销2009年8月27日作出(2008)原民初字第40-X号民事判决；

二、张某乙于本判决生效后三十日内将其垫在张某甲承包地(自张明云宅基地向西丈量18米以西)上的土予以清除。

一审案件受理费l00元，邮寄费88元，二审案件受理费100元均由张某乙负担。

本判决为终审判决。

审判长朱光民

审判员李喜良

审判员夏智勇

二○一○年三月十一日

书记员刘艳