广东省高级人民法院

民事判决书

(2003)粤高法民三终字第X号

上诉人(原审被告)罗某某，女，汉族，X年X月X日出生，住（略），系增城市荔城增港炉具五金制造厂业主。

委托代理人：黄某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人：隋某某，男，X年X月X日出生，住（略）。

被上诉人(原审原告)张某某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略），系博罗某石湾镇明兴五金厂业主。

委托代理人邱志豪，广东天泉律师事务所律师。

上诉人罗某某因与被上诉人张某某专利侵权纠纷一案，不服广州市中级人民法院(2002)穗中法民四初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

原审法院审理查明：原告张某某是博罗某石湾镇明兴五金厂的持牌人，个体工商户，经营厨具、煤油液化炉具配件。2000年11月14日，原告张某某向中华人民共和国国家知识产权局申请名称为“带气泵、螺旋直通气阀式煤油汽化炉罐”实用新型专利，并于2001年10月10日被授予专利权，专利号为（略）。8。该实用新型专利权利要求书载明：1、带气泵、螺旋直通气阀式煤油汽化炉罐，其特征在于：在炉罐(1)的外侧，增加一个可拆卸的气泵(7)，在炉罐(1)的顶部，安装螺旋直通气阀(2)，螺旋直通气阀(2)是由手柄(17)、螺旋阀杆(10)、阀壳(11)组成的，螺旋阀杆(10)上部与手柄(17)连接，螺旋阀杆(10)中部是螺杆(12)，下部是圆锥顶(13)，阀壳(11)上部内，外圆周都有螺纹，阀壳(11)的内螺纹与螺杆(12)配合，阀壳(11)的外螺纹与带有密封胶圈的密封螺母(14)配合，阀壳(11)中部有进气管(15)，下部内底有一个与圆锥顶(13)配合的圆锥孔。被告对原告享有“带气泵、螺旋直通气阀式煤油汽化炉罐”实用新型专利权的真实性和有效性没有异议，且承认生产和销售了被控侵权产品，承认被控侵权产品完全落入原告实用新型专利的保护范围。

另查明，在2002年7月8日本院受理本案之前，即2002年5月20日广州市知识产权局应张某某的撤回请求，终结了张某某提出调处与增城市荔城增港炉具五金制造厂之间的“带气泵、螺旋直通气阀式煤油汽化炉罐”实用新型专利权纠纷一案。

原审法院审理认为：原告张某某设计的名称为“带气泵、螺旋直通气阀式煤油汽化炉罐”、专利号为（略）.8实用新型专利依法受法律保护，除法律另有规定的以外，任何单位和个人未经专利权人许可，不得为生产经营目的制造、使用、销售其专利产品。被告罗某某自认其生产、销售的“盖世”牌煤油汽化炉罐落入原告的实用新型专利保护范围，其行为侵犯了原告的实用新型专利权，被告罗某某依法应当停止侵权并赔偿原告张某某的经济损失。被告罗某某认为该实用新型专利与已有专利相同，其没有提交相应的证据，本院不予采纳；被告认为该专利不具有新颖性、创造性而主张该专利不符合专利法的抗辩理由，直接涉及到该专利效力的问题，被告应该通过宣告专利无效的方式获得救济，依法应当向国家专利行政管理机关提出。在侵权时间的计算上，应该自原告获得专利授权公告之日起计算，即应自2001年10月10日起计算。由于原告就损失以及被告就获利均没有提交充分的证据，本院综合考虑被告的侵权时间、方式、范围等因素酌情判定赔偿的数额。至于原告请求在《广州日报》上登出致歉公告公开道歉、消除影响，本院认为被告的侵权行为的损害造成的影响尚不足以达到需在公众媒体上予以公开道歉才能消除的程度，故本院予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第(一)项、第(七)项及第二款、2001年7月1日实施的《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十六条第一款、第六十条、最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十八条、第二十一条的规定，判决：一、本判决发生法律效力之日起，被告罗某某立即停止侵犯原告张某某的“带气泵、螺旋直通气阀式煤油汽化炉罐”实用新型专利权；二、本判决发生法律效力之日起五日内，被告罗某某一次性赔偿原告张某某经济损失人民币三万元；三、驳回原告张某某的其他诉讼请求。案件受理费人民币3510元由原告负担人民币1228元，被告负担人民币2282元。

上诉人罗某某不服原审判决向本院提起上诉称：1、张某某起诉时没有提交实用新型专利权检索报告这一法定证据，原审法院应不予立案，原审法院在被上诉人张某某不能提供该检索报告的情况下予以立案并作出侵权判决属于程序错误和适用法律错误；且被上诉人没有提供检索报告以证明其专利的新颖性和创造性，被上诉人应承担举证不能的法律责任。2、被上诉人张某某的专利为公知技术，被上诉人本专利与他人在先申请的（略）.4、（略）.X号在先专利技术特征相同，该两份专利文件在国家知识局网站可以下载，上诉人使用的是公知技术。上诉请求：撤销一审判决，驳回张某某的全部诉讼请求，一、二审的诉讼费用由张某某承担。

张某某答辩称原审法院适用法律正确，请求维持原判。

二审期间，张某某向本院提交了（略）.8实用新型专利检索报告。

本院审理查明：原审法院查明事实属实，可以认定。

另查明：2002年6月24日，张某某向广州市中级人民法院起诉，请求判令：1、罗某某立即停止侵权、公开道歉，消除影响；2、罗某某赔偿经济损失人民币10万元。

又查明：2003年9月15日，张某某提交了（略）.8实用新型专利检索报告，该报告载明本专利全部权利要求1符合专利法第二十二条有关新颖性和创造性的规定。

本院认为：本案系专利权纠纷，被上诉人张某某的（略）.X号专利合法有效，依法应予保护。上诉人对被控炉罐落入张某某专利的保护范围无异议，且未对此提起上诉，本院不再予以审查。本案的焦点问题是被上诉人张某某在一审期间没有提交检索报告，原审法院作出了侵权判决是否存在程序上的错误及上诉人使用的技术是否为公知技术。(一)关于检索报告的问题。最高人民法院《关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条规定，提起侵犯实用新型专利权诉讼的原告，应当在起诉时出具由国务院专利行政部门作出的检索报告。检索报告作为实用新型专利权是否有效的初步证据，是针对专利侵权诉讼中因被告提出宣告专利权无效导致中止诉讼的问题而提出的，至于原告的起诉是否符合起诉条件，则应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第108条的规定来审查，凡符合该起诉条件的，法院应当立案受理，检索报告不是法院能否立案的条件。对此，最高人民法院在《关于对出具检索报告是否为提起实用新型专利侵权诉讼的条件的请示的答复》[(2001)民三函字第X号]中已做出明确答复，即检索报告不是原告提起实用新型专利侵权诉讼的条件。并且，本案上诉人在一审期间没有向国家知识产权局专利复审委员会提出宣告被上诉人该项实用新型专利权无效的请求，也没有以其他理由请求中止本案的审理，原审法院在被上诉人专利权有效及上诉人承认被控产品落入该专利保护范围的情况下，对本案做出侵权判决符合法律规定。故上诉人罗某某上诉认为被上诉人张某某没有提交检索报告应不予立案，原审法院程序错误和适用法律错误的上诉理由不能成立，应予驳回。(二)关于张某某（略）。8专利是否为公知技术的问题。罗某某上诉提出被上诉人张某某本专利与他人在先专利技术特征相同，该专利是公知技术的主张，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，罗某某负有举证责任。上诉人罗某某对其该主张在举证期限内未能举证，应承担举证不能的法律后果。故上诉人该上诉理由没有证据支持，本院亦予以驳回。

综上所述，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第(一)项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3510元，由上诉人罗某某承担。

本判决为终审判决。

审判长林广海

代理审判员邱永清

代理审判员刘红

二00三年十一月二十五日

书记员林恒春