抗诉机关河南省上蔡某人民检察院。

上诉人（原审被告人）姬某甲，女，X年X月X日生，汉族，高某文化，原任上蔡某市场发展中心白云观市场管理所会计，住（略）-X号。因涉嫌犯贪污罪于2006年1月20日到上蔡某人民检察院投案。2009年3月2日因本案被刑事拘留，同月14日被逮捕。现羁押于上蔡某看守所。

辩护人李某某，河南豫上律师事务所律师。

上蔡某人民法院审理上蔡某人民检察院指控原审被告人姬某甲犯贪污罪一案，作出（2009）上少刑初字第X号刑事判决。原公诉机关上蔡某人民检察院、原审被告人姬某甲均不服，分别提出抗诉、上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。驻马店市人民检察院指派检察员朱军出庭履行职务，原审被告人姬某甲及其辩护人李某某到庭参加诉讼。现已审理终结。

上蔡某人民法院判决认定：2003年10月份，上蔡某市场发展中心白云观市场管理所（以下简称“白云观市场管理所”）计划以在白云观市场大门两侧建治安室和值班室的名义建简易房两间（南、北两侧各一间，面积各为43），用于对外出租，并预收了商户房屋租赁费9万余某。在建房过程中，由于受城建局的阻碍，时任白云观市场管理所所长的田保华提出将简易房转包给私人承建，市场发展中心领导表示同意。2003年12月份，时任白云观市场管理所会计的被告人姬某甲伙同同案人田保华假借徐某某的名义，与该所签订租赁上蔡某白云观市场大门两侧地皮的协议。后白云观市场管理所与包工头武晋东签订建房合同，用预收的个体户房屋租赁费，在该地皮上建简易房两间（南北各一间）。2004年3月份，同案人田保华又假借徐某某的名义与高某某签订一份转让合同和产权合同书，将白云观市场大门北侧的一处简易房使用权以20万元价格转让给高某某。高某某分三次将18万元交给被告人姬某甲，另外2万元出具了欠条。被告人姬某甲和同案人田保华二人即到上蔡某房地产管理所为高某某办理了房屋所有权证书，而二人未将所收取的卖房款18万元入本单位财务帐。后同案人田保华以还信用社借款为由向被告人姬某甲要走9万元存单，于2004年3月27日至29日从信用社取出占为已有，姬某甲将下余9万元占为已有。案发后，同案人田保华前妻陈某某于2004年8月23日、被告人姬某甲的姐姐姬某己于2004年8月19日分别向上蔡某人民检察院反贪污贿赂局退款9万元。另查明，被告人姬某甲于2006年1月20日主动到上蔡某人民检察院投案，并如实供述了自己及同案人田保华的主要犯罪事实。

认定上述事实的证据有证人杨文平、许某某、高某某、徐某某、梁某乙、梁某丙、余某某等人的证言，有书证上蔡某白云观市场管理所与徐某某签订租赁地皮协议书、高某某与徐某某转让合同和产权合同书、房产证明、规划许某证明、身份证明、驻马店农村信用社活期储蓄存取款凭证等证据，有被告人姬某甲及其同案犯田保华的供述在卷证实。上述证据之间能够相互印证，足以认定被告人的犯罪事实。

上蔡某人民法院认为，被告人姬某甲身为国家工作人员，在任上蔡某市场发展中心白云观市场管理所会计期间，伙同他人侵吞公款18万元，其行为构成贪污罪。在共同犯罪中，被告人姬某甲起次要作用，系从犯。姬某甲犯罪后能够主动投案，并如实供述自己及同案人的主要犯罪事实，系自首，且积极退赃。故对其减轻处罚。据此，上蔡某人民法院以贪污罪，判处被告人姬某甲有期徒刑六年。违法所得18万元中的9万元所生利息人民币4139元予以追缴。

检察机关提出的抗诉意见是：①被告人姬某甲在伙同田保华共同贪污犯罪中系主犯。姬某甲投案后未如实供述伙同田保华贪污18万元的事实，不属于自首。一审判决认定被告人姬某甲从犯、自首，属适用法律不当，量刑畸轻；②庭审中出示的证人张某丁、张某戊、邱某某、陈某某、姬某己的证言在一审判决中没有进行论证，属程序违法。

上诉人姬某甲及其辩护人提出的辩解、辩护意见是：①同案人田保华提出与姬某甲私分18万元卖房款时，姬某甲表示反对。作为会计姬某甲将保管的公款借给他人使用，是挪用公款的行为，不构成贪污罪；②即便姬某甲构成贪污罪，也仅应对其中的9万元负责。因同案人田保华提出私分18万元时，姬某甲并未同意。后来姬某甲知道田保华贪污9万元后，才产生占有下余9万元的故意，与田保华贪污9万元不同步；③姬某甲系自首，已全部退赃，有悔罪表现。

经审理查明，上蔡某人民法院认定被告人姬某甲的上述犯罪事实清楚，一审判决书中列明的经庭审质证的认定本案事实的证据，本院予以确认。

对于被告人姬某甲及其辩护人提出的原判贪污罪事实不清的辩解及辩护意见，经查，被告人姬某甲在任上蔡某市场发展中心白云观市场管理所会计期间，在筹建上蔡某白云观市场大门两侧简易房过程中，被告人姬某甲伙同同案人田保华假借他人之名与白云观市场管理所签订有土地租赁协议，后又将应属单位资产的简易房一间出卖给他人，为买房人办理房屋所有权证明提供帮助。被告人姬某甲参与上述简易房的筹建、协议租赁及转卖的过程，已知卖房收益应归单位所有，但获取卖房款后未入单位帐，由被告人姬某甲保管，后同案人田保华提出私分卖房款18万元，姬某甲即将其中9万元交田保华占有。2004年8月检察机关就有关建简易房的情况对姬某甲进行询问时，姬某甲对卖房收入予以隐瞒。姬某甲归案后关于意图占有下余9万元卖房款作出多次供述，与同案人田保华所供与姬某甲商量将该18万元平分的内容能够印证。故被告人姬某甲的行为构成贪污罪。被告人姬某甲伙同他人共同侵吞公款，系共同犯罪。在共同犯罪过程中，被告人姬某甲起次要、辅助的作用，系从犯，应当按照其参与的共同贪污数额18万元确定量刑幅度。故对被告人姬某甲及其辩护人提出的原判贪污罪事实不清的辩解、辩护意见，抗诉机关提出的姬某甲是主犯的抗诉意见不予采纳、支持。

对于抗诉机关提出原判认定被告人姬某甲的行为构成自首属适用法律错误的抗诉意见，经查，被告人姬某甲在检察机关就有关建简易房的情况对其询问后，于2004年8月19日委托其姐姐姬某己向检察机关退赃9万元。2006年1月20日被告人姬某甲到上蔡某人民检察院主动投案，并在侦查阶段就其伙同他人私分卖房款18万元的事实经过如实作出供述，符合自首的有关法律规定。故对上述抗诉意见不予支持。

本院认为，原判认定上诉人姬某甲犯贪污罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。认定本案基本事实，原判所采信并依据的证据，均经庭审举证、质证，审判程序并无不当。上诉人姬某甲及其辩护人的辩解、辩护意见，抗诉机关的抗诉意见不予采纳、支持。但原判决追缴4139元利息不当，没有事实及法律依据，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项之规定，判决如下：

一、维持上蔡某人民法院（2009）上少刑初字第X号刑事判决中的第一项。即：被告人姬某甲犯贪污罪，判处有期徒刑六年；

二、撤销上蔡某人民法院（2009）上少刑初字第X号刑事判决中的第二项。即：对被告人姬某甲违法所得18万元中的9万元所生利息人民币4139元予以追缴。

本判决为终审判决。

审判长段桂东

审判员吴德河

代理审判员李某龙

二0一0年五月二十二日

书记员赵莹