广东省广州市中级人民法院
刑事判决书
(2006)穗中法刑二初字第X号
公诉机关广东省广州市人民检察院。
被告人谭某甲，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广州市，文化程度高中，系广州田洋食品有限公司(以下简称田洋公司)、广州市食品工业研究所服务公司(以下简称服务公司)法定代表人、总经理，住（略）、404房。因本案于2005年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现被押于广州市第二看守所。
辩护人朱某某，广东大同律师事务所律师。
辩护人刘某乙，广东信利盛达律师事务所律师。
被告人冯某某，男，X年X月X日出生，汉族，出生地广州市，文化程度高中，系田洋公司、服务公司总经理助理，住（略），户籍所在地广州市X街X街X号X楼。因本案于2005年4月8日被羁押，次日被刑事拘留，同年5月16日被逮捕。现被押于广州市第二看守所。
辩护人操某，广东环球经纬律师事务所律师。
广东省广州市人民检察院以穗检公二诉[2005]X号起诉指控被告人谭某甲、冯某某犯生产、销售伪劣产品罪，于2006年3月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广东省广州市人民检察院指派代理检察员李某琤出庭支持公诉，上列被告人及辩护人、证人侯向昶等到庭参加诉讼。在本院审理过程中，公诉机关提出延期审理，本院予以许可。本案现已审理终结。
广东省广州市人民检察院起诉书指控：2002年3月，田洋公司、服务公司法定代表人、被告人谭某甲，在研制生产复合食品添加剂的过程中，为了使生产的复合食品添加剂颜色更加鲜艳，更加畅销，指使其公司职员被告人冯某某购买化工色素。在被告人冯某某购得化工原料油溶黄、油溶红之后，被告人谭某甲身为产品的研制者，在没有对新加入到食品添加剂的成分进行安全检测和申请批准使用的情况下，就将油溶黄、油溶红作为配料加入到食品添加剂当中，生产出田洋牌“辣椒红一号”复合食品添加剂。同时，以“辣椒红一号”为基础，加入辣椒精、姜黄等其它成分，生产出“辣椒红二号”、“饼四号”、“天然巧克力色素一号”等复合食品添加剂。田洋公司在没有取得卫生许可证的情况下大量生产上述复合食品添加剂并予以销售(其中部分交由服务公司销售)。从2002年3月至2005年3月，田洋公司生产“辣椒红一号”（略）.6公斤，销售（略）.6公斤，销售金额人民币（略）.03元(其中通过服务公司销售（略）.4公斤，销售金额人民币（略）.44元)；生产“辣椒红二号”1051.3公斤，销售1022.3公斤，销售金额人民币（略）.61元(其中通过服务公司销售78公斤，销售金额人民币2666。82元)；生产“天然巧克力色素一号”3904公斤，销售3573公斤，销售金额人民币（略）.96元(其中通过服务公司销售1235公斤。销售金额人民币（略）.95元)；生产“饼四号”66公斤，销售26公斤，销售金额人民币1123。08元。2005年3月，广州市质量技术监督局查缴田洋公司、服务公司“辣椒红一号”8661公斤、“辣椒红二号”77公斤、“天然巧克力色素一号”351公斤、“饼四号”34公斤及“油溶黄”40公斤等物，经检验鉴定，“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”、“饼四号”均属不合格产品。
为证实指控的事实，公诉机关当庭出示了企业登记注册资料，证人廖锦枫、谭某丙、刘某丁等人证言，检验报告，审计报告，现场和物证照片，现场检查笔录，扣押物品清单，被告人供述等证据，据此认为，被告人谭某甲、冯某某作为田洋公司和服务公司的主管人员和直接责任人员，无视国家法律，生产、销售伪劣的食品添加剂，其行为共同触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条之规定，构成生产、销售伪劣产品罪。提请本院依法判处。
被告人谭某甲对指控的事实无异议，辩称其行为是违反了食品添加剂卫生标准的违规行为，并不是犯罪行为。其辩护人的辩护意见是：1、被告人谭某甲的行为社会危害性不大，情节显著轻微，建议法庭对被告人谭某甲的行为不以犯罪论，免除其刑事责任，主要理由是：涉案产品中“苏丹红”含量极微，到目前为止，没有造成任何某费者的人身健康或者生命的损害；案发后，被告人谭某甲积极主动配合有关部门停止销售、收回产品，主动防止危害结果发生；被告人谭某甲有自首情节。2、起诉书关于涉案产品的定性及定量均存在基本事实不清、基本证据不足的情况，主要表现在：对于田洋公司2004年10月18日之前的产品，没有任何某法有效的检验报告证实属于不合格产品；田洋公司生产的辣椒红一号等产品均为合格产品，这有质监部门在2004年作出检验报告为证；现有证据只能证实田洋公司自2004年10月18日才购入油溶黄、油溶红两种含苏丹红的原料；田洋公司生产、销售的涉案产品的数量缺乏合法、真实的审计报告等证据证实。3、2006年3月6日之前，国家没有任何某止苏丹红一号的规定和检测标准，而公开销售的油溶黄、油溶红并没有任何“不得食用”的标记，被告人谭某甲是为了产品色泽好看而加入油溶黄、油溶红，主观上不是明知违法而为之，缺乏犯罪故意。4、本案应当是单位涉嫌犯罪，不是个人涉嫌犯罪。
被告人冯某某辩称起诉书指控的销售数量和金额与实际情况有出入。其辩护人的辩护意见是：1、公诉机关指控冯某某构成生产、销售伪劣产品罪的证据明显不足，指控的罪名不能成立，主要理由是：被告人冯某某购买油溶黄、油溶红时，不知道该原料含有苏丹红成分，其主观上不是明知是伪劣产品而予以销售或生产；被告人冯某某在客观上没有实施“在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”的行为，起诉书亦没有明确被告人在客观方面实施了“生产、销售伪劣产品罪”中哪一种或哪几种犯罪行为；质监部门关于涉案产品不合格的检验报告，依据的并不是行为发生时的法律法规及检验方法与标准，不应采信为定案证据；案发前，涉案产品曾送质监部门检测，没有不合格的结论；指控田洋公司、服务公司从2002年3月开始生产、销售伪劣产品与事实不符，指控认定的销售金额依据不足；案发前，国家关于产品质量和食品添加剂的法律法规并没有关于苏丹红的规定，故本案行为发生时，尚未侵犯国家关于食品添加剂生产的规定，没有侵犯国家对产品质量监督管理制度；案发后，国家行政机关已经对田洋公司的行为作出行政处罚。2、如果被告人冯某某的行为构成犯罪，请法庭考虑本案是单位犯罪，被告人冯某某是从犯，没有犯罪前科，且能积极主动交代全部行为，态度很好，对其减轻或从轻处罚。
经审理查明：田洋公司和服务公司分别成立于1998年和1988年，是食品添加剂的生产、销售企业，被告人谭某甲担任两家公司的法定代表人、总经理；而被告人冯某某自1999年起，担任两家公司的总经理助理。2002年3月，被告人谭某甲指使被告人冯某某到广东华颜化工有限公司(以下简称华颜公司)购买化工色素油溶黄、油溶红，用于其调制食品添加剂“辣椒红一号”的配方；被告人谭某甲、冯某某明知化工色素油溶黄、油溶红不在国家规定的食品添加剂的目录之内、不能加入到食品添加剂中，在未经有关部门对油溶黄、油溶红进行安全检测和取得使用许可的情况下，为了使田洋公司生产的食品添加剂颜色更加鲜艳从而更加畅销，仍然决定在田洋公司生产“辣椒红一号”的过程中，按前述配方掺入油溶黄、油溶红；又在这种“辣椒红一号”的基础上，加入辣椒精、姜黄等成分生产出“辣椒红二号”、“饼四号”、“天然巧克力色素一号等食品添加剂”；在被告人谭某甲、冯某某决定和负责下，未取得卫生许可证的田洋公司大量生产前述“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“饼四号”、“天然巧克力色素一号”涉案产品，予以销售。经审查，2002年4月至2005年3月，田洋公司生产涉案的“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”和“饼四号”食品添加剂共计（略）.9公斤，田洋公司和服务公司销售上述产品的数量为（略）.9公斤，销售金额共计人民币（略）.13元。
2005年3月，广州市质量技术监督局缴获田洋公司、服务公司涉案的食品添加剂“辣椒红一号”8661公斤、“辣椒红二号”77公斤、“天然巧克力色素一号”351公斤、“饼四号”34公斤等物品，经检验鉴定，上述的“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”、“饼四号”均属不合格产品。
以上事实，有控辩双方向法庭举证、经庭审质证，本院查证属实、予以采信的下列证据证实：
1、企业登记注册资料、卫生许可证等书证证实：服务公司成立于1988年，经营范围主要包括批发、零售食品添加剂、调味料等，谭某甲于1989年担任法定代表人；田洋公司的前身广州绿洋天然食品饮料有限公司成立于1993年，于1998年变更为田洋公司，经营范围包括加工、制造食品添加剂，法定代表人为谭某甲。田洋公司卫生许可证的有效期自2002年起经涂改使用。
2、广东省卫生监督所出具的说明证实：截止至2005年10月8日，未受理田洋公司有关卫生许可的申请，也未对该企业核发卫生许可证。
3、企业法人营业执照，证明华颜公司经营范围是销售化工产品、建筑材料、五金等。
4、华颜公司出具的产品说明证实：油溶红、油溶黄这两种物质主要用于皮鞋油、地板蜡、油脂等的着色，也可用于礼花焰火及透明漆的制造。
5、华颜公司进销油溶黄、油溶红的记录、客户销售明细表和证人陈某豪、黄妙仪、潘惠飞、刘某青(均为华颜公司职员)证言证实：田洋公司、冯某某、廖锦枫向华颜公司购买油溶黄、油溶红的事实。
6、证人谭某丙(田洋公司司机)的证言证实：其和廖锦枫曾按照冯某某的吩咐，到华颜公司购买油溶红和油溶黄，并且按冯某某的要求将货品的标签撕掉。
7、证人廖锦枫(田洋公司司机)的证言证实：其按冯某某的吩咐和写明的价格和数量，两次到华颜公司购买油溶黄和油溶红这两种原料，一次是2004年10月18日，买了油溶红、油溶黄两种化工原料各40公斤，价值2080元；另一次是2005年1月17日，买了油溶红40公斤，油溶黄20公斤，总价1640元。买回来之后，冯某某叫其把外包装上的标签撕下来，运到田洋公司厂房交给谭某己。
8、证人谭某己(田洋公司生产主管)的证言证实：2002年3月起，田洋公司在生产“辣椒红一号”的过程中，添加了一些没有标明产品名称的桶装的红色和黄色粉末状色素，被查封后才知道是油溶红和油溶黄。“辣椒红一号”再加辣椒精就制成“辣椒红二号”。“辣椒红一号”没有书面配方，是谭某甲发明的，也谭某甲亲自教其操某的。其按照谭某甲的安排进行生产，完成后就打电话给冯某某，冯某某就派司机廖锦枫来拉产品，冯某某负责销售“辣椒红一号”、“辣椒红二号”等产品。
9、证人刘某(服务公司业务主管)的证言，证实服务公司老板是谭某甲，冯某某是总经理助理，杨自筠是会计，谭某己是生产主管；田洋公司生产出成品由司机运到服务公司的仓库；2003年1月起，其本人负责服务公司的客户订单，经手销售的产品包括辣椒红系列产品，“辣椒红一号”销售量最大，具体数量会计杨自筠有统计。
10、证人杨自筠(服务公司会计)证言证实：其是从2002年8月到服务公司上班，服务公司和田洋公司老板都是谭某甲，管理人员也是同一批人，谭某甲不在就由冯某某负责。服务公司所有的进出货，只要是开具发票的，记录都在其办公室。每一笔货物除了发票之外，仓库那边应该还有进出仓登记，登记内容由仓管员保管。根据公司的账本计算，从2002年1月至2005年2月，“辣椒红一号”共销售了（略）.4公斤，销售额是（略）.83元；“辣椒红二号”为1865公斤，销售金额是（略）。04元。
11、证人李某珍(服务公司仓管员)的证言证实：其于2003年1月开始负责仓管，每个月公司销售数额可以从仓库帐上统计；经统计，从2003年1月至2005年2月，公司销“辣椒红一号”共计（略）公斤。
12、田洋公司的试验室、生产设备、仓库和厂房、服务公司的仓库照片，证实田洋公司、服务公司生产涉案的“辣椒红一号”等复合食品添加剂的设备、场所、仓储等现场情况。
13、产品销往情况表、进销存帐、发票等资料证实：广州市海珠区德宝利贸易部、广州市绿鼎食品有限公司、广州市辉和科技有限公司、广东天圣化工工程有限公司向田洋公司、服务公司购买涉案的“辣椒红一号”等食品添加剂的情况及去向。
14、证人梁世勇、蔡某某、王某某、陈某、李某、谭某戊、何某某等证人证实：2002年至2005年，其各自所在的公司、企业向田洋公司、食品公司购买涉案产品的品种、数量、金额等事实。
15、证人韩桂燊(田洋公司职员)的证言证实：2005年3月4日晚，按老板谭某甲吩咐，其到车间将装有黄色和红色粉状色素的两个圆形纸桶，拿到工厂附近的果场里藏匿起来；同月6日，在增城市质监局执法人员追问下，其就带他们去藏匿的地点找到了藏匿的粉状色素。
16、证人陈某锋、钟远成(增城市质量技术监督局稽查科人员)的证言证实：2005年3月3日、4日，对田洋公司进行执法检查，经过抽查，发现田洋公司生产的“辣椒红一号”等食品添加剂中含有“苏丹红”。同月6日下午，经追问工厂的负责人谭某己，才得知“辣椒红一号”等产品中添加了红、黄色两种色素；经谭某己打电话通知，工人韩桂燊拿着一袋约4公斤的油溶红回到工厂，之后，在韩桂燊带引下，到增城市X镇X村的一个果场内取回油溶黄20公斤、油溶红16公斤。经过检验，查获的油溶红、油溶黄当中含有“苏丹红”。
17、现场检查笔录、封存决定书、涉案物品清单、移交物品清单及说明证实：2005年3月4日，广州市质量技术监督局在查处复合食品添加剂“辣椒红一号”等产品过程中，对田洋公司和服务公司进行检查，封存和扣押涉案产品的情况；后将涉案的物品移交给侦查机关，其中包括“辣椒红一号”8661公斤、“辣椒红二号”77公斤、“天然巧克力色素一号”351公斤、“饼四号”34公斤、油溶黄40公斤(其中20公斤是为协助调查购买的)。
18、涉案物品的照片，证实扣押涉案的辣椒红一号和二号、天然巧克力色素一号、饼四号、化工颜料油溶黄的实物情况；其中，“油溶黄”桶装容器的外表上贴有美丹颜料的标志，无任何某食用的标志。
19、侦查机关出具的抓获经过、扣押物品清单证实：2005年3月9日，侦查机关受理了市质量技术监督局移交的田洋公司和服务公司“苏丹红”一案；同年4月8日，侦查人员对田洋公司和服务公司进行检查，当场查获生产销售“辣椒红一号”、油溶黄等10多种复合食品添加剂的账本记录及销售清单一批并依法扣押，抓获被告人冯某某；同日，将被告人谭某甲抓获归案。
20、广州市产品质量监督检验所出具的证明及检测协议书等材料证实：从2003年起，田洋公司委托该所检验“姜黄一号”、“辣椒红一号”等食品添加剂共18份，检验项目分别是铅、砷、甲醛等含量情况。
21、移送鉴定物品清单、广州市产品质量监督检验所检验报告证实：扣押的田洋牌系列食品添加剂中，涉案的“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”、“饼四号”和油溶黄中含有苏丹红一号，抽样检验不合格。
22、证人侯向昶(广州市产品质量监督检验所副主任)证言证实：该所曾受田洋公司委托，对田洋公司有关产品进行检测，检测的项目是重金属，检验的结果合格。但是，一个产品是否合格是包括很多方面的，对某一项目的检测合格，并不代表所有的项目都合格。按照国家的有关规定，食品添加剂的生产首先必须取得生产许可证，再按照规定生产，而油溶黄、油溶红是工业原料，不属于食品添加剂，是绝对不能加入食品当中。案发后，该所接受侦查机关的委托，对田洋公司涉案产品的检验是严格依照国家颁布的标准进行的。
23、广州市质量监督局出具的函件证实：我国现行的食品添加剂管理制度是目录制，（略）-1996《食品添加剂使用卫生标准》详细列出了允许使用的食品添加剂的名称和最大使用量；在田洋公司所缴获的油溶红、油溶黄两种化工染料及在其产品中检验出的“苏丹红一号”，均不在（略）-1996目录之列，是禁止作为食品添加剂使用的，也不能作为原料添加到食品添加剂中，用于食品生产加工；《食品卫生法》第九条规定，禁止用非食品用化学物质加工食品；因此，只有标明“食用色素”的色素才可以用于食品生产加工，明确标明“化工色素”的色素不能用于食品生产加工，这是食品生产行业的常识。
24、广州市卫生局和广州市疾病预防控制中心的函件证实：辣椒红作为着色剂可以用于冰淇淋、饼干、糖果等食品加工制作中；“苏丹红一号”、“辣椒红一号”、“辣椒红二号”不在我国《食品添加剂使用卫生标准》(（略）-1996及其以后各年增补品种)目录中；也不在卫生部有关食品添加剂的使用公告规定的品种范围内。
25、田洋公司和服务公司销售涉案产品开具的发票、相关的账本记录及销售清单、广州中联会计师事务所有限公司穗中联审字(2005)第X号审计报告、相关的销售发票明细表和汇总表证实：田洋公司2002年3月1日至2005年3月31日共生产“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”、“饼四号”等四种产品（略）.90公斤，销售（略）.90公斤，销售金额(不含增值税)合计人民币（略）.68元。其中，服务公司2002年3月1日至2005年3月31日共从田洋公司购入“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”等三种产品（略）.40公斤，销售（略）.40公斤，销售金额(不含增值税)合计人民币（略）.21元。另外，在2002年3月份，田洋公司销售涉案产品的数量为4183公斤，销售金额为人民币（略）.55元(其中通过服务公司销售涉案产品的数量为10公斤，销售金额为人民币256。41元)。
26、被告人谭某甲的供述证实：其于1988年开始从事销售食品添加剂的行业，从1997年开始生产和销售；田洋公司和服务公司实际上是同一班人马，两个招牌。2005年3月4日，田洋公司和服务公司分别涉嫌生产和销售含有“苏丹红”的食品添加剂而被质监部门查处。含有苏丹红的产品包括“辣椒红一号”、“辣椒红二号”、“饼四号”、“天然巧克力色素一号”等品种。公司生产上述产品时添加了油溶红、油溶黄两种化工色素，加入这两种化工色素是为了提高辣椒红等产品的鲜艳度，满足客户的要求，提高销量。2002年3月，其吩咐冯某某去广州化工城购买能够溶于油的色素，进行调配试验，冯某某买了油溶红、油溶黄两种化工色素，其在服务公司的试验室进行试验，发现加入这两种色素后，“辣椒红一号”的鲜艳度有所提高，效果比较理想。于是，其就让冯某某购买了油溶黄和油溶红各一桶回公司，在将两种色素送往田洋公司生产前，其让冯某某将外包装桶上的商标纸撕掉，目的是不让生产工人知道“辣椒红一号”产品中添加了这两种化工色素，因为这是商业秘密。每一吨“辣椒红一号”中各加入油溶红、油溶黄1公斤，这样生产“辣椒红一号”是从2002年3月开始的，其它产品是在“辣椒红一号”的基础上，加入不同的少量色素调配制成；公司产品销售的金额和客户以帐册记录为准。田洋公司的生产由谭某己具体负责，其将试验所得的比例告诉谭某己，吩咐谭某己按比例在产品中加入油溶黄、油溶红两种化工色素，但谭某己不知道这两种物质是油溶红和油溶黄。这两种色素一开始是冯某某去买的，后来冯某某吩咐司机廖锦枫去买，一般是每次每种一桶，每桶为20公斤；购买这两种色素没有入帐，怕别人知道这个商业秘密。田洋公司的产品曾委托广州市产品质量监督检验所进行检验，主要是检测产品是否含有铅等重金属，经检测，产品含铅等没有超标。田洋公司在2002年之前有办理卫生许可证，但在此之后没有继续年审，将旧许可证涂改日期，以此通过工商局的年审，所以2002年后，田洋公司的生产是没有卫生许可证的。公司之前生产的“辣椒红一号”有送增城卫生防疫站检测，2002年之后生产的添加了油溶红、油溶黄的“辣椒红一号”就没有送卫生防疫站检测。2005年3月4日，田洋公司和服务公司被质监部门查处后，其本人才知道油溶黄和油溶红里面含有苏丹红；当天晚上，其打电话给工厂的工人韩桂燊把厂里剩余的油溶红和油溶黄转移藏匿。
27、被告人冯某某供述证实：其于1999年到田洋公司和服务公司工作，作为这两家公司的总经理助理，其主要负责色素的调配及联系客户；如果总经理谭某甲不在的话，其就负责这两家公司的全面工作。田洋公司生产的食品添加剂都是谭某甲研制的，其只是按照谭某甲的配方调配色素。公司于98年开始生产“辣椒红一号”，但当时没有加入油溶红及油溶黄两种原料，2002年3月才开始加入上述两种原料，“辣椒红一号”每月的生产量大约有4－6吨，高峰时每月有10吨，辣椒红一号的产量大约有（略）至（略）公斤，利润是每公斤3－7元，“辣椒红二号”大约有400公斤左右，利润是每公斤10元。公司的“饼四号”、“辣椒红二号”、“天然巧克力色素一号”等产品都是在“辣椒红一号”的基础上调配而成，公司生产的“辣椒红一号”等产品标签都没有注明含有油溶黄、油溶红这两种化工颜料，这种做法不符合国家规定。田洋公司的生产记录在会计杨自筠那里。其知道油溶红、油溶黄是化工原料，其于2002年3月开始向广东华颜化工有限公司购买这两种原料，当时是谭某甲叫其去购买的，其按谭某甲的吩咐撕掉标识，再叫廖锦枫运到田洋公司加工生产；2004年下半年，公司需要购买上述原料时，其就打电话到华颜公司订货，然后叫廖锦枫到华颜公司提货付款；一共购买了油溶红、油溶黄大约有100-120公斤(每20公斤油溶黄、油溶红可以生产40吨“辣椒红一号”)；购买油溶红、油溶黄两种化工原料时，都不写公司的名称，而写广州冯某生或广州廖先生，主要是谭某甲怕泄漏“辣椒红一号”的配方秘密。加入上述两种原料，主要是为了让“辣椒红一号”色泽鲜艳一些，使“辣椒红一号”系列产品更好地销售，为了公司营利。公司每年都把产品送到市质量技术检验所进行检测，看“铅、砷”等重金属是否超标，其它项目没有检测。2005年3月4日，质量技术监督局对公司检查之后，其才知道公司的产品含有“苏丹红一号”。
庭审中，关于被告人谭某甲、冯某某在生产涉案产品中添加油溶黄、油溶红并予以销售这一基本事实，控辩双方没有争议；控辩双方争议的焦点集中在两个方面，第一方面是生产、销售涉案产品的数量和销售金额的认定问题，这一问题实质上归结于相关证据是否充分的分析与判断；第二方面是关于涉案行为的定性问题，即被告人谭某甲、冯某某的行为是否构成生产、销售伪劣产品罪，这一问题又分解为以下几个密切相关的基本要点：涉案产品是否合格的问题、被告人主观上是否明知是伪劣产品等关于犯罪的主观要件、被告人的行为是否符合生产、销售伪劣产品罪的行为特征、行政处罚与刑事处罚的关系等等。控辩双方争议的焦点既涉及证据的认定和法律事实的建构问题，又涉及法律适用问题。本院根据相关的要素，分析评判如下：
关于生产、销售涉案产品的数量和销售金额的认定问题。1、对于生产、销售涉案产品起算时间的确定问题。被告人谭某甲供认其最初叫冯某某去购买油溶黄、油溶红的时间是2002年3月，被告人冯某某亦供认其按谭某甲的要求开始去华颜公司购买油溶黄、油溶红的时间也是在2002年3月；而负责生产的主管人员谭某己证实田洋公司在生产辣椒红一号的过程中添加了油溶红和油溶黄的时间是从2002年3月开始的；这三方面的证据相互印证，证实开始购买油溶黄、油溶红并添加到涉案产品的时间为2002年3月，这已不是辩护人认为的仅仅凭被告人口供来认定的情形，从这个角度分析，公诉机关指控生产、销售涉案产品起算时间为2002年3月是有认定依据的。但是，公诉机关未能证实具体是从2002年3月哪一天开始起算，本院考虑到产品从试验、生产到销售这些环节之间存在时间差等实际因素，根据公平原则，作出有利于被告人的认定，即生产、销售涉案产品起算时间确定为2002年4月。2、被告人谭某甲、冯某某的供述及证人谭某己的证言证实，添加油溶黄、油溶红的配方确定并投入生产后直至案发，涉案的产品都是按照该配方进行生产并予以销售的；华颜公司相关的证人证言和书证对此予以佐证；而质量监督部门对查获的涉案产品的检验报告从随机性和结论性的角度印证了这一事实。结合前述1确定的起算时间，本院认定生产、销售涉案产品的时间为2002年4月至2005年3月案发时止。3、广州中联会计师事务所有限公司对涉案产品生产数量和销售金额进行了审计，作出的穗中联审字(2005)第X号审计报告程序合法、内容真实，符合法律的规定，本院予以采信。综上所述，生产、销售涉案产品的期间为2002年4月至2005年3月案发时止，结合审计报告和相关的销售发票明细表和汇总表，本院确认田洋公司生产涉案产品的数量为（略）.9公斤，田洋公司和服务公司销售涉案产品的数量为（略）.9公斤，销售金额共计人民币（略）。13元。
关于涉案产品是否合格的问题。某个产品是否合格，取决于所有检测的项目是否全部合格；因此，某个(些)项目检测合格并不能得出该产品就是合格产品的结论，某个项目检测合格亦不意味着其他项目是合格的。就本案而言，被告人及辩护人均提出“案发前，涉案产品曾送质监部门检测，没有不合格的结论，有质监部门的报告为证”等等，认为应当认定涉案产品是合格产品。实质上，这一观点回避了其所依据的检验报告针对的检验项目分别是铅、砷、甲醛等含量，所谓合格也仅仅针对这几个项目而言的，并不能据此认为涉案产品就是合格产品，广州市产品质量监督检验所副主任侯向昶作为辩方证人，出庭作证时对此也作了明确阐述。
关于被告人主观上是否明知及其客观行为是否属于生产、销售伪劣产品罪所要规制的范围等问题。1、对于被告人谭某甲、冯某某主观上是否明知，应当从认知条件、注意义务、行为表现等角度和要素进行分析和界定，本院对此具体评述如下：被告人谭某甲、冯某某作为食品添加剂从业五年以上的人员，更何某还是食品添加剂企业负领导责任的人员，被告人谭某甲还亲自调配、决定涉案产品的配方，他们都具有关于食品添加剂中不能添加化工色素这一基本常识的认知条件，职务方面亦决定了他们必须履行审查食品添加剂成分是否在国家规定的目录之内的注意义务；但是，在被告人谭某甲的指使下，被告人冯某某购买油溶黄、油溶红的场所居然是化工城中销售化工产品的华颜公司，被告人谭某甲、冯某某都很清楚油溶黄、油溶红属于化工色素。从行为表现看，生产、销售涉案产品的时间长达三年；购买油溶黄、油溶红之后迅即撕掉标识，支付的费用未在田洋公司入帐，被查处时还唆使员工藏匿涉案的油溶黄、油溶红，上述行为表现异常；决定添加油溶黄、油溶红到涉案产品时，对国家规定的目录置之不顾；生产出来的涉案产品没有送卫生防疫部门检测，在自行委托市产品质量监督检验部门检验时，没有如实反映产品的真实状况。综合上述分析，有充分的依据认定被告人谭某甲、冯某某明知化工色素油溶黄、油溶红不属于国家规定的食品添加剂的目录范围，仍然加入到食品添加剂中，生产、销售涉案产品。2、被告人和辩护人认为，在生产、销售涉案产品时，国家没有任何某止“苏丹红一号”的规定和检测标准，公诉机关以事后在涉案产品中检测出“苏丹红一号”作为指控罪名的依据，明显不能成立；公诉机关则认为，指控被告人谭某甲、冯某某构成生产、销售伪劣产品罪，是基于被告人谭某甲、冯某某将油溶黄、油溶红加入到涉案产品的行为。本院认为，包括食品添加剂在内的食品产品，关系到人民群众的人身健康甚至生命安全，直接涉及人民群众的切身利益，是国家必须高度关注的社会公共管理事务，国家基于高度的审慎考虑，对食品添加剂实行严格的目录管理制度，必须严格执行；被告人谭某甲、冯某某对这一规定置之不理，明知油溶红、油溶黄根本不在食品添加剂目录之内，为了产品畅销，竟然将这两种主要用于皮鞋油、地板蜡等着色的化工色素掺入到涉案的食品添加剂中，这已经是典型的掺杂、掺假行为；至于在涉案产品中检验出苏丹红一号这种有毒有害物质，只是显现了该行为的一种危害性，公诉机关并没有将此作为该行为的定性依据。因此，公诉机关对这一争议要点的意见是正确的，本院予以支持。
被告人和辩护人提出，案发后，国家行政机关已经对田洋公司的行为作出了行政处罚。经审查，对于被告人谭某甲、冯某某是否构成生产、销售伪劣产品罪，依据的是本案的证据是否充分，法律事实是否成立和刑事法律的有关规定，而不是该行为是否经过行政处罚的问题。另，被告人谭某甲及其辩护人认为被告人谭某甲有自首情节，经查，根据侦查机关出具的抓获经过证实，被告人谭某甲并不是主动投案而是被抓获归案的，因而不具有自首情节。但是，被告人谭某甲在案发后，积极主动配合有关部门停止销售、收回涉案产品，可以作为对被告人谭某甲酌情从轻处罚的情节。
本院认为，被告人谭某甲、冯某某作为田洋公司和服务公司直接负责的主管人员和直接责任人员，无视国家法律，在田洋公司和服务公司生产食品添加剂的过程中，决定并实施掺入化工色素油溶黄、油溶红的掺杂、掺假行为，生产并销售涉案的伪劣食品添加剂，销售金额达人民币400多万元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。在共同犯罪中，被告人谭某甲起主要作用，是主犯；被告人冯某某起次要作用，是从犯，依法可对被告人冯某某减轻处罚。公诉机关指控被告人谭某甲、冯某某的犯罪事实清楚，证据充分，指控的罪名正确，本院予以支持。被告人的辩解及其辩护人的辩护意见，经查，关于本案是单位犯罪、被告人冯某某是从犯、被告人谭某甲积极配合收回涉案产品的意见属实，本院予以采纳；其他辩解和辩护意见没有事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第一百五十条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下：
一、被告人谭某甲犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币230万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年4月8日起至2020年4月7日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。)
二、被告人冯某某犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币100万元。
(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2005年4月8日起至2015年4月7日止；罚金于本判决发生法律效力之日起三十日内向本院缴纳。)
三、扣押的涉案物品(详见证据17)，予以没收。(由广州市公安局执行)
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。
审判长张坚雄
代理审判员李某涛
代理审判员石春燕
二00六年八月二十五日
书记员邓慧琳
