上诉人（原审被告）河南省万正房地产开发有限公司。

法定代表人毕某，任该公司总经理。

委托代理人梅建国，河南汉冶律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）党某某。

委托代理人张艳，南阳市司法局148法律服务中心律师。

原审被告南阳市凌云建筑工程有限公司。

法定代表人薛某某，任该公司经理。

委托代理人周荣杰，河南怡和律师事务所律师。

上诉人河南省万正房地产开发有限公司（以下简称万正公司）与被上诉人党某某、原审被告南阳市凌云建筑工程有限公司（以下简称凌云公司）为建设工程合同纠纷一案，党某某于2007年9月5日向宛城区人民法院提起诉讼，宛城区人民法院于2010年1月10日作出（2007）宛白民初字第X号民事判决，万正公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2010年3月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人万正公司的委托代理人梅建国、被上诉人党某某及委托代理人张艳、原审被告凌云公司的委托代理人周荣杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院查明：2005年万正公司在南阳市X路开发住宅小区。同年6月22日，以万正公司为甲方，党某某为乙方，双方签订了合同书约定：“乙方作为凌云公司项目经理承包甲方位于长江路万正世家住宅小区X号楼工程。工程内容：工程为砖混六层，建筑面积约7000平方米。土建、装饰及水电安装。施工工期为180天。承包方式及工程造价办法：1、乙方实施劳务总承包，并承担质量进度等责任。该项工程中的入户门和塑钢门窗由甲方摘除，另行安排制作安装，甲方支付该项工程造价的2％作为配合费。2、结算办法：依投计图纸变更签证按照河南省预算定额（土建2002定额、安装2003定额）据实结算，主材料价格执行南阳市相关月份发布的各项材料综合参考价，取费率按市定额站颁发的取费通知单执行（其中利润按下限计取），乙方按工程总造价的13％对甲方进行优惠（甲供材料的价差和税收不在优惠总造价范围内）。付款办法中约定甲方在接到乙方决算书后45天内完成工程决算，在三个月内付清（扣1％保修金除外）工程欠款，否则，按欠款额支付工程欠款的同期银行贷款利率的利息。”后经过招投标，凌云公司中标承建万正公司开发的万正世家X号至X号楼盘（X号、X号楼除外），并于2005年7月29日签订了《建设工程施工合同》，合同编号为：GF－1999-0201。该合同第一部分协议的主要内容为：“工程名称：1＃2＃3＃5＃6＃7＃8＃9＃10＃11＃12＃13＃15＃16＃18＃19＃20＃楼，工程地点：南阳市X路。工程内容：1＃框混十一层，5＃8＃9＃13＃18＃框架二层，其余均为砖混六层。总建筑面积约x平方米的土建安装工程。开工日期：2005年11月16日；竣工日期：2006年12月10日；合同价款：陆仟肆佰贰拾伍万元人民币，￥暂按x元（最终依实决算）。本合同双方约定：双方签字盖章后生效。”该合同第三部分专用条款26条对双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：“银行转账，转到本合同约定的帐户，（1）工程施工到正负0.00时支付基础工程造价的65％；（2）一层施工完毕某付地下室工程造价的65％，以此类推，到工程内外粉刷基本结束，支付六层工程造价的65％；（3）工程具备竣工条件时支付本工程总造价的80％；（4）待工程竣工决算后两个月内扣除保证金后付清全部工程款。”该合同附件1：承包人承揽工程项目一览表中载明党某某承建的X号楼建筑面积为：7014.6平方米，工程造价为x.9元。上述两份合同签订后，党某某即按照合同的约定组织施工，该X号楼于2007年1月22日交工验收，并已交付万正公司使用，购房户相继入住双方均认可。万正公司已支付X号楼工程款x.63元（含凌云公司从万正公司领走的x元，该x元党某某承诺不要求处理，并表示由其与凌云公司协商，若协商不成则另行起诉）。下欠工程款因双方未决算及对结算标准有争议，即党某某认为应按凌云公司与万正公司所签订《建设工程施工合同》的约定据实结算；而万正公司认为应以党某某与其所签订的合同即让利13％来结算，而未结清。在诉讼过程中，因双方对工程总造价达不成一致意见，经党某某申请，双方同意后法院委托南阳市正方有限责任会计师事务所对万正世家X号楼进行了工程造价鉴定。2008年11月25日，南阳市正方有限责任会计师事务所做出宛正审基字〔2008〕第X号审核报告。万正世家X号楼鉴定工程审定造价为：x.71元。其中：1、主体审定造价x.79元；2、装饰审定造价x.17元；3、屋顶钟楼审定造价x.13元；4、门窗审定造价x.39元；5、安装工程审定造价x.17元；6、基础土方运输及脚手架停滞费x.06元。上述费用中的门窗审定造价x.39元系万正公司摘除项目，已有万正公司支付。又查：党某某在诉讼中将诉请数额由x元变更为x元。

原审法院认为：（一）凌云公司经过招投标而于2005年7月29日与万正公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反相关法律规定，应为有效合同，该合同既为有效合同，双方就应按合同的约定履行义务。（二）2005年6月22日党某某与万正公司签订的合同书，虽系双方当事人的事先约定，但该合同是在招投标合同之前所签订，在该合同第四条第二款中约定党某某按工程总造价的13%对万正公司进行优惠，让利了工程造价的13%。该合同违反了万正公司与凌云公司2005年7月29日经过招投标所签订的《建设工程施工合同》中对工程价款的约定，是对招标合同中的实质性条款的变更，该条款的约定违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和投标人不得再订立背离合同实质性内容的其它协议。”的强制性规定。且最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］X号第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”。综上党某某与万正公司签订的该合同违反了法律的强制性规定，应为无效合同，该合同中载明的让利条款对合同的相对方没有约束力。（三）党某某以万正世家X号楼实际施工人的名义起诉万正公司的原告主体资格适格。因党某某和凌云公司双方均有主张工程款的权利，但凌云公司在庭审中明确表示将该权利转让给了党某某。该转让是对自己权利的处分，且该处分符合相关法律规定，应予准许。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］X号第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故党某某作为实际施工人起诉作为发包人的万正公司符合该规定。对万正公司以党某某主体不适格的抗辩理由不能成立，不予支持。（四）对党某某所诉万正公司下欠其工程款应根据合同的约定据实结算，因作为实际施工人的党某某在2007年1月22日已将万正世家X号楼交付万正公司使用，履行了合同的约定。但万正公司以对工程决算有异议为由，在支付部分工程后，对下余工程款未付。现党某某要求万正公司支付下余工程款的理由正当，应予以支持。又因该万正世家X号楼的工程总造价经党某某申请，法院委托南阳市正方有限责任会计师事务所鉴定工程审定的总造价为x.71元。其中：1、主体审定造价x.79元；2、装饰审定造价x.017元；3、屋顶钟楼审定造价x.13元；4、门窗审定造价x.39元；5、安装工程审定造价x.17元；6、基础土方运输及脚手架停滞费x.06元。因双方认可万正公司已支付x.63元（含万正公司已支付凌云公司x元），又因党某某认可塑钢门窗由万正公司另行安排制作。故该门窗造价x.39元也应予以扣除，党某某还认可万正公司已支付凌云公司x元，故该x元也应从万正公司下欠工程款中予以扣除。综上，万正世家X号楼经审定工程总造价为x.71元，扣除已支付x.63元（含万正公司已支付凌云公司x元）和门窗造价x.39元后，下余工程款x.78元，万正公司应限期支付。（五）万正公司辩称该X号楼中的土方脚手架x.06元，安全文明费（主体）x.27元，装饰甲供材x.08元，钟楼甲供材9160.56元，系万正公司垫付，应予扣除。对该抗辩理由，党某某不予认可，万正公司虽举证有万正世家X号楼购置材料合同8份、购货单据12份来证明万正公司为X号楼单方购置材料的履行情况，但党某某对举证的复印件不予认可，且该复印件万正公司在法院指定的期限内又未提供原件与之核对或提供其与原件无误的其它相关证据来证明复印件的真实性，故对万正公司的抗辩理由，因证据不足，不予采信。如果以后有证据原件或新的证据可另行起诉。（六）对万正公司以党某某与其所签订的合同中优惠13%的抗辩理由，即：主体让利13%计x.77元，装饰让利13%x.56元、水电让利13%计x.79元，钟楼让利x.86元。因该《合同》中对工程价款的约定，是对招标合同中的实质性条款的变更，该条款的约定违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的强制性规定。故该合同对让利的约定应属无效约定，对合同双方无约束力。故对抗辩理由不予支持。（七）凌云公司在庭审中认可党某某只是借助其资质进行施工，凌云公司参与招投标只是管理、代为纳税、配合决算，且凌云公司在收到万正公司转来工程款后即支付给了党某某，故党某某要求凌云公司承担未支付工程款的连带偿付责任的请求，证据不足，不予支持。（八）对于万正公司辩称应按万正公司与党某某所签订合同中约定的付款时间来计算，党某某提前起诉是滥用诉讼权利的抗辩理由，因该合同违反法律的强制性规定为无效合同。合同内容对双方无约束力，故对万正公司的该抗辩理由不予支持。（九）党某某请求万正公司支付鉴定费x元，因该鉴定费系工程鉴定所支出的合理费用，但双方均无证据来证明导致该工程未决算的原因在对方，故该鉴定费应由党某某和万正公司平均承担各x元。

原审法院判决：一、被告河南省万正房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告党某某万正世家X号楼下欠工程款x.78元。二、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费x元、鉴定费x元，原告党某某负担x元（含鉴定费x元），被告河南省万正房地产开发有限公司负担x元（含鉴定费x元）。

万正公司向本院上诉称：1、万正世家X号楼的建筑工程由凌云公司中标承建，而党某某仅是受凌云公司指派负责施工管理的项目经理，其不具备原告主体资格。也不享有合同实体权利。2、原审让万正公司承担施工量举证责任不当。万正公司已于2008年1月31日与凌云公司共同核定作出建筑（安装）工程决算书，该决算结果即为实际施工量的界定。3、让利条款应具有法律约束力，原审认定让利条款不合法有误。

党某某答辩称：原审认定事实清楚，证据充分，原判处理适当，应予维持。

凌云公司答辩称：原判处理适当，服从原审判决。

本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实相一致。

本院认为，党某某以万正世家X号楼实际施工人的名义起诉万正公司欠其工程款未给付的原告主体资格适格。因凌云公司也有主张拖欠工程款的诉权，且凌云公司已明确表示将该诉权转让给党某某行使。也符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释［2004］X号第二十六条的规定。万正公司上诉称2008年1月31日已与凌云公司共同核定作出了工程结算结果，该结果即为凌云公司实际施工量的界定。但凌云公司否认曾参与结算，并称凌云公司从未盖章认可。而作为实际施工人的党某某称从未指派人进行工程决算，对万正公司提出的决算结果不予认可。因双方对实际工程量存在有争议，才由党某某申请，经原审法院委托会计师事务所对工程量及造价进行了审核鉴定。且双方对审核报告所鉴定的工程审定总造价x.71元不持异议，这即为实际施工量的界定，也是法院判决处理的依据。原审认定凌云公司于2005年7月２9日经过招投标与万正公司所签订的经过备案的《建设工程施工合同》为有效合同。同时又认定2005年6月22日党某某与万正公司所签订合同书中的内容有背离招标合同中实质性条款的约定，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十六条的强制性规定；也与最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》法释〔2004〕X号第二十一条的规定相抵触，故为无效合同。原审认定让利条款不合法，符合相关法律规定。让利条款对合同相对方没有法律约束力的判决处理原则是正确的。故万正公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持，应予驳回。原判处理适当，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审诉讼费x元，由上诉人万正公司负担。

本判决为终审判决。

审判长赵清军

审判员梅安生

审判员田晓凯

二0一0年五月二十八日

书记员陈立丽