上诉人（原审被告）董某某，男，1965年6月出生。

委托代理人陈晓明，金研律师集团（商丘）事务所律师。

被上诉人（原审原告）贾某某，男，l974年9月出生。

委托代理人赵某，男，1974年9月出生。

上诉人董某某与被上诉人贾某某建设工程施工合同纠纷一案，贾某某于2009年2月11日向宁陵县人民法院提起诉讼，请求判令董某某支付拖欠的工程款x元。该院审理后于2010年1月12日作出(2009)宁民初字第X号民事判决，董某某不服该判决提起上诉。本院于2010年3月22日受理后依法组成合议庭，并于4月28日公开开庭进行了审理，上诉人董某某及其委托代理人陈晓明，被上诉人贾某某的委托代理人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：2008年3月3日，原告与被告签订一份建房协议书，其主要内容为每平方110元乘以实际建筑面积，一层上楼板付1万，二层上楼板付1万，三层上瓦付1万，内外粉刷付1万，董某某验收合格后一次性付清施工费。工程要求，严格按照董某某提供的草图和图纸要求进行施工，若因材料不合格出现问题，由此造成的一切损失均由董某某负责；若因贾某某施工技术问题造成的一切损失，有贾某某负责承担。质量以工程期间双方认可为合格。对于工程质量问题，依在工程施工期间董某某的书面意见为依据，贾某某应及时整改，每个分项工程完成后，董某某不得以任何形式和借口再提出工程质量问题，否则贾某某不承担任何经济损失及法律责任。协议签订后，原告按协议为被告建造房屋，上四层楼板时，北邻发现自家的房屋出现了裂痕，遂找被告董某某交涉未能达成协议，工程为此曾一度停工。后原告将被告的房屋建造完工，并交付给被告使用，被告现已出租给他人。后原告以被告仅付工程款4000元为由，诉请被告支付下余的工程款x元。庭审中双方均认可工程总款为x余元，双方协商按x元总工程款计算。被告不再要求质量鉴定。

原审法院认为：建设施工合同是发包人和承包人为完成商定的建筑安装工程，明确相互权利、义务关系的协议。本案原、被告所签订的建房协议书即为建设施工合同，是双方的真实意思表示，且已实际履行，属于有效合同。原告已经按协议内容为被告建造了房屋，完成了协议约定的义务。被告现在已经将房屋租给他人使用，可以推定原告已经将房屋交付给被告，被告已经接收；被告称尚未交付使用不成立。按照合同约定及原、被告的陈述，被告应给付原告工程款x元，被告称已经给付原告x元，按照举证责任分配原则，被告应提交给付原告工程款的相关证据，被告不能提供充分的证据加以证明，应承担举证不能对己不利的法律后果。现仅能依原告认可已经收到工程款4000元认定，被告应支付下余工程款x元。被告提出房屋具有质量问题，因为被告已经将房屋租赁给他人使用，且被告在庭审中也不再要求进行质量鉴定，因此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，即使建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，亦应不予支持。据此规定被告辩称房屋有质量问题，不予支持。因原告的诉讼请求被支持，诉讼费应由被告负担。

原审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定判决：被告董某某于本判决生效后十日内支付原告贾某某工程款x元。一审案件受理费1150元由被告董某某负担。

董某某不服一审判决上诉称：上诉人在一审申请测谎及房屋质量鉴定，但未予进行并直接作出判决，程序违法；双方建房协议约定了每上一层楼板付工程款1万元，四层全部盖好后上诉人共支付被上诉人4.2万元，下欠的1.8万元是因房屋存在严重质量问题，待被上诉人将质量问题修复后上诉人才应将剩余款项支付。一审程序违法，认定事实错误，判决结果不当，请求二审撤销原判，发回重审。

贾某某辩称：一审认定事实、适用法律正确，判决结果适当，请求二审驳回上诉，维持原判。

根据双方诉辩意见，本院确定本案争议焦点是：一审审判程序是否合法，上诉人实际已支付被上诉人多少工程款。

双方当事人对上述争议焦点均无异议。

二审中上诉人董某某申请证人徐×出庭，以证实其已支付被上诉人贾某某建房款4.8万元。

证人徐×在庭审中证明：其身份为上诉人董某某所雇请的水电工，并为董某管工地；其曾在董某床头柜里的记帐本上看到董某某已付给贾某某建房款4.8万元的记录；董某某曾经其手给了贾某某7000元，但贾某某未给出具收条；其曾亲眼看到董某某将2000元建房款交与贾某某，贾某未出具收条。

被上诉人贾某某认为证人徐×不仅是上诉人董某某的雇员，且还为董某某买东西、看家，双方间有不正常关系，其证明收钱后不打收条，不符合常理及习惯，其证言不真实，不应采信。

因证人系上诉人董某某的雇员，与其有一定的利害关系，且其只证明仅7000元此一笔款系经其手所付，并不能证明上诉人确将该4.8万元支付给被上诉人的事实，故此，对上诉人提供的证人徐×所证明的目的，本院不予采信。

根据双方庭审陈述及原审提供的有效证据，本院二审查明的事实与原审认定的基本事实一致。

本院认为：上诉人与被上诉人2008年3月3日所签订的建房协议，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方均应按协议约定的内容严格履行各自的义务。上诉人虽称该房屋存在质量问题，但其已将建好的该房屋出租给他人使用，且未提供房屋存在质量问题的有效证据，亦在一审放弃了对房屋质量进行鉴定，故应视为被上诉人承建的该房屋质量合格，被上诉人已全部履行了建房协议中约定的义务。

对上诉人所称的“测谎鉴定及房屋质量鉴定”一审程序问题。因上诉人在2009年3月9日的一审答辩状中辩称已全部支付了被上诉人建房款x元，但后又在同年4月10日的测谎申请中认可已支付建房款x元，上诉人的陈述前后不一致，一审法院在征求被上诉人不同意测谎的意见后驳回上诉人的申请并无不当。对房屋质量鉴定，上诉人在一审庭审中虽经法院释明，但明确表示不再要求对房屋质量进行鉴定，故上诉人所称一审程序违法的上诉理由不能成立。

对于上诉人实际支付的建房款数额问题。上诉人称该房屋全部建好后共支付被上诉人4.2万元，不仅与答辩状中的陈述相矛盾，也无相关充分有效的证据支持，且被上诉人对该数额亦不予认可。故此，上诉人依法应按照双方建房协议中约定的数额，偿付下欠的建房款x元。

综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1150元，由上诉人董某某负担。

本判决为终审判决。

审判长赵某庆

审判员张倩

审判员王保中

二О一О年五月二十七日

书记员邵甜