上诉人(原审原告)广东三正集团有限公司，住所地广东省东莞市X镇X路X号A。

法定代表人莫某，董事长。

委托代理人王某，北京市中里通律师事务所律师。

委托代理人张某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京市中里通律师事务所职员，住（略）。

被上诉人(原审被告)国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

委托代理人段某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人咸阳康正药物研究所，住所地陕西省咸阳市X区X路X号。`

法定代表人王某，总经理。

委托代理人于艇，陕西渭民律师事务所律师。

委托代理人罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，陕西三正药业有限公司总经理助理，住（略）。

原审第三人陕西三正药业有限公司，住所地陕西省咸阳市X区X路X号。

法定代表人王某，执行董事。

委托代理人于艇，陕西渭民律师事务所律师。

委托代理人罗某某，男，汉族，X年X月X日出生，陕西三正药业有限公司总经理助理，住（略）。

上诉人广东三正集团有限公司（以下简称广东三正公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2012年3月15日受理后，依法组成合议庭于2012年4月25日公开开庭进行了审理。上诉人广东三正公司的委托代理人张某某，原审第三人咸阳康正药物研究所（简称康正研究所）、陕西三正药业有限公司（简称陕西三正公司）的共同委托代理人于艇、罗某某到庭参加了诉讼。被上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。

2011年8月1日，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条的规定，作出商评字〔2011〕第X号《关于第（略）号“三正”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“三正”商标（简称被异议商标）予以核准注册。广东三正公司不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

第X号“三正x”商标(简称引证商标)核定使用某品为“兽药、卫某、卫某用某（内裤）、牙模用某”，其中兽药是属于农资用某，一般在专门的农资用某销售公司或兽医站销售，其他商品均属于普通日用某生品，功能主要不在于治疗人体疾病，且在一般的商店或超市销售。而被异议商标核定使用某商品为人用某、杀某、医用某物营养制剂等，属于人用某药范围，主要功能在于疾病的治疗、诊断和预防，有严格确切的疗效和适应症，一般在医院和医药超市销售。因此被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品在功能用某、销售渠道、消费对象等方面均有一定差别，不属于类似商品，商标评审委员会的认定并无不当。被异议商标的注册申请不违反《商标法》第二十八条的规定。

广东三正公司主张的在先权利为企某字号权，对此法院认为，广东三正公司提供的获奖情况及宣传使用某料等证据大部分晚于被异议商标申请日，且这些证据显示广东三正公司主要从事房地产、酒店经营、生活用某、保健品等行业，与被异议商标核定使用某品差别较大，即使两者同时使用，相关公众一般也不会将被异议商标与广东三正公司的企某字号相联系，从而造成消费者混淆，损害广东三正公司的利益。故被异议商标并未损害广东三正公司现有的在先企某字号权。广东三正公司没有提供其在与被异议商标指定商品相同或类似商品上在先使用“三正”商标并有一定影响的证据，因此被异议商标不属于以不正当手段某先注册他人已经使用某有一定影响的商标的情形。

此外，广东三正公司称其在“不动产出租、产业代管服务”等项目上对“三正”商标的使用某达到驰名的程度，应给予特殊的跨类保护，但广东三正公司在商标异议复审阶段某未明确提出商标驰名的理由，法院对此不予评述。而且广东三正公司所提供证据也不足以证明“三正”商标已达到驰名的程度。广东三正公司还提出基于“三正”品牌的独创性以及企某、商标已形成的品牌知名度，应顾及相关公众更容易将被异议商标与之混淆的可能性，对被异议商标的注册申请予以驳回。但如上所述，由于被异议商标与引证商标核定使用某商品差别较大，不会导致相关公众的混淆误认，故广东三正公司的该项主张，不予认可。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第X号裁定。

广东三正公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，撤销第X号裁定，其主要上诉理由为：一、被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品相类似，易引起消费者误认，构成类似商品，被异议商标不应予以核准注册；二、被异议商标的注册违反《商标法》第三十一条的规定，构成对广东三正公司企某名称权的侵犯；三、引证商标经过广东三正公司的多年使用，已经取得了极高的知名度和显著性，应予加强保护。

商标评审委员会、康正研究所、陕西三正公司服从原审判决。

本院经审理，查明事实如下：

2003年10月29日，康正研究所向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出被异议商标（见下图）的注册申请，申请号为（略），指定使用某第5类人用某、医用某物、杀某菌剂、杀某、医用某膏、阴道清洗液、片剂、中药成药、栓剂、医用某物营养制剂商品上。2005年11月21日，商标局初步审定予以公告。2011年11月10日，被异议商标由康正研究所转让予陕西三正公司。

被异议商标（略）

1995年1月28日，北京三九广告传播公司向商标局提出引证商标（见下图）的注册申请，于1996年11月21日获准注册，注册号为900739，核定使用某第5类兽药、卫某、卫某用某（内裤）、牙模用某商品上，后经商标局核准转让予广东三正公司，商标专用某限至2016年11月20日止。

引证商标（略）

在法定异议期内，广东三正公司向商标局提出商标异议申请，请求对被异议商标不予核准注册。

2009年7月22日，商标局作出（2009）商标异字第X号《“三正”商标异议裁定书》，认为：被异议商标“三正”与广东三正公司在先注册的引证商标“三正x”使用某品未构成类似。广东三正公司称康正研究所抢注、摹仿其引证商标证据不足。商标局依据《商标法》第三十三条的规定，裁定：广东三正公司所提异议理由不成立，被异议商标予以核准注册。

广东三正公司不服上述裁定，向商标评审委员会提出异议复审申请，请求被异议商标不予核准注册，其主要复审理由为：一、引证商标经过长期广泛使用，已经具有一定的知名度；二、被异议商标是对广东三正公司在先使用某已具有一定知名度商标的抄袭和摹仿，侵犯了广东三正公司的在先权利；三、被异议商标与在先注册的引证商标构成类似商品上的近似商标，被异议商标与引证商标在类似商品上使用，易使消费者产生混淆和误认。

同时，广东三正公司向商标评审委员会提交了以下主要证据：1、广东三正公司所获各项荣誉情况；2、任达华先生作为“三正半山酒店”品牌代言人的照片、媒体报道；3、广东三正公司参加公益活动的照片、媒体报道；4、引证商标信息、第（略）号图形商标《广东省著名商标证书》复印件及“三正x”商标被认定为广东省著名商标通知书复印件；5、广东三正公司的广告合同及发票复印件。

2011年8月1日，商标评审委员会作出第X号裁定认为，本案的焦点问题应归结为：一、被异议商标与广东三正公司的引证商标是否构成《商标法》第二十八条所指的使用某类似商品上的近似商标；二、被异议商标的注册申请是否违反《商标法》第三十一条的规定。

关于焦点一，被异议商标与引证商标虽构成近似，但被异议商标指定使用某人用某、杀某、医用某物营养制剂等商品与引证商标核定使用某兽药、卫某等商品在功能用某、销售渠道、消费对象等方面有一定差别，不属于类似商品，故被异议商标与引证商标未构成使用某类似商品上的近似商标。

关于焦点二，本案中，广东三正公司提供的获奖情况及宣传使用某料等证据绝大部分晚于被异议商标申请日，且广东三正公司提交的证据显示其主要从事酒店经营活动，与被异议商标核定使用某品差别较大，故广东三正公司提供的证据不足以证明在被异议商标申请日之前，广东三正公司的企某字号在被异议商标指定使用某品所属行业内，经宣传使用某具有一定知名度，消费者易将被异议商标与广东三正公司的企某字号相联系，从而造成消费者混淆，损害广东三正公司的利益。另外，广东三正公司提供的证据也不足以证明其在被异议商标指定商品相同或类似商品上在先使用“三正”商标并有一定影响。综上，被异议商标注册未违反《商标法》第三十一条的规定，广东三正公司该项理由不成立。综上，商标评审委员会裁定被异议商标予以核准注册。

在原审诉讼过程中，广东三正公司提交了4份补强证据:1、广东三正公司及各关联公司的工商档案查询；2、自1995年起，相关报刊对广东三正公司及其关联企某产品、企某、领导人的报道；3、广东三正公司参与公益及其他社会活动的照片；4、广东三正公司企某及品牌所获得的荣誉证书。主要用某证明：广东三正公司投资设立了多个关联公司，经营范围辐射多个领域，“三正”作为企某名称或是商标已具有很高的知名度；广东三正公司所经营的包括日常用某在内的多个商品或服务均为普通消费品，与被异议商标指定使用某品关联性强，容易导致公众混淆误认。商标评审委员会、康正研究所、陕西三正公司均认为上述证据未在异议复审阶段某交，不应采信，并认为上述证据也不足以证明广东三正公司的相关主张。

在本案二审庭审中，各方当事人对被异议商标标识与引证商标标识近似无异议。

上述事实，有第X号裁定、被异议商标的商标档案、引证商标的商标档案，（2009）商标异字第X号《“三正”商标异议裁定书》、商标异议复审申请书、当事人提交的证据及陈述等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定：申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

各方当事人对被异议商标标识与引证商标标识近似无异议，本院予以确认。

类似商品是指在功能、用某、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相近，或相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。《类似商品和服务区分表》在判断类似商品时仅起参考作用，且其随着社会的发展而不断调整变化。因此，《类似商品和服务区分表》里同一类别的商品并非必然为类似商品。本案中，被异议商标指定使用某人用某、杀某、医用某物营养制剂等商品与引证商标核定使用某兽药、卫某等商品在功能用某、销售渠道、消费对象等方面差别较大，被异议商标使用某指定商品上不会使相关公众对商品的来源产生混淆或认为其与引证商标存在特定联系，因此被异议商标指定使用某商品与引证商标核定使用某商品不构成类似商品。在此基础上，原审法院及商标评审委员会认定被异议商标与引证商标不构成使用某类似商品上的近似商标正确，本院予以支持。

广东三正公司主张被异议商标的注册申请损害了其在先字号权。对此本院认为，《商标法》第三十一条对“在先权利”的保护旨在避免权利冲突从而损害在先权利人和相关公众的利益。本案中，广东三正公司提供的获奖情况及宣传使用某料等证据大部分晚于被异议商标申请日，且这些证据显示广东三正公司主要从事房地产、酒店经营、生活用某、保健品等行业，与被异议商标核定使用某品的医药行业差别较大，相关公众对字号的认知一般以其提供的商品或服务为限，广东三正公司提交的证据不足以证明相关公众易将使用某人用某、杀某等商品上的被异议商标与广东三正公司的企某字号相联系，从而造成混淆，损害广东三正公司的利益。因此，被异议商标的注册申请未损害广东三正公司在先字号权。另外，广东三正公司主张引证商标通过多年使用某具有极高的知名度和显著性，应予加强保护，但注册商标的专用某以核定使用某商品为限，广东三正公司提交的引证商标在核定商品上的使用某据不足以证明其已达到驰名的程度，亦不足以阻止康正研究所、陕西三正公司在不相类似商品上对被异议商标的注册申请。故广东三正公司的上述主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用某律正确，程序合法，应予维持。广东三正公司的上诉理由均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由广东三正集团有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员马军

代理审判员孔庆兵

二0一二年五月十四日

书记员李某