上诉人（原审被告）广西东蒙乳业有限公司。

法定代表人李某乙。

委托代理人程某某。

委托代理人李某丙。

被上诉人（原审原告）覃某。

上诉人广西东蒙乳业有限公司因与被上诉人覃某劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区X区人民法院（2010）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月21日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月30日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人广西东蒙乳业有限公司的委托代理人程某某、李某丙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：覃某于2008年5月到广西东蒙乳业有限公司应聘，担任工程某理员，2008年5月27日正式开始工作，月平均工资为3000元。覃某与广西东蒙乳业有限公司劳动关系存续期间，广西东蒙乳业有限公司未与覃某签订书面劳动合同，亦没有为覃某办理社会保险手续和缴纳社会保险费。2010年3月19日，覃某以“工作内容、劳动报酬发生改变，个人自愿辞职”为由，填写《员工离职表》，双方劳动关系终止。

覃某于2010年5月6日申请劳动争议仲裁，请求裁决广西东蒙乳业有限公司：1、支付2008年5月27日至2010年3月19日未签订劳动合同双倍工资差额63626元；2、支付解除劳动合同经济补偿金6000元；3、为覃某办理2008年5月27至2010年3月18日的社保参保手续并缴纳养老、医疗保险费。2010年5月10日，覃某因个人原因申请撤诉，南宁市劳动争议仲裁委员会撤销案件。2010年7月14日，覃某再次申请劳动争议仲裁，请求裁决广西东蒙乳业有限公司：1、支付2008年5月27日至2010年3月19日未订立劳动合同的双倍工资的差额部分63626元；2、支付解除劳动合同经济补偿金6000元；3、补缴2008年5月27至2010年3月18日的养老、医疗保险。南宁市劳动争议仲裁委员会以覃某重复申诉为由，于2010年7月15日作出南劳仲不字[2010]X号《不予受理通知书》。覃某对通知书不服，诉至法院，请求判令：1、广西东蒙乳业有限公司向覃某支付2008年5月27日至2010年3月19日未订立劳动合同的双倍工资差额63626元；2、广西东蒙乳业有限公司向覃某支付解除劳动合同经济补偿金6000元；3、广西东蒙乳业有限公司为覃某办理2008年5月27日至2010年3月18日的社保参保手续并缴纳相关参保费用。广西东蒙乳业有限公司未向人民法院起诉。

一审法院经审理认为：国家保障劳动者、用人单位的合法权益。

广西东蒙乳业有限公司有营业执照，具有法律法规规定的用工主体资格，覃某年满十六周岁，未达退休年龄，未享受退休待遇，符合法律法规规定的劳动者的主体资格；覃某在工作时接受广西东蒙乳业有限公司的管理，向广西东蒙乳业有限公司提供劳动，广西东蒙乳业有限公司发放报酬；覃某向广西东蒙乳业有限公司提供的劳动，是广西东蒙乳业有限公司业务的组织部分，符合劳社部发[2005]X号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”规定之要件，虽然广西东蒙乳业有限公司未与覃某签订书面劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”之规定，认定自2008年5月27日起，覃某即与广西东蒙乳业有限公司在事实上建立劳动关系。覃某与广西东蒙乳业有限公司建立的劳动关系，系双方当事人真实意思表示；劳动关系的内容，没有违反法律和行政法规的强制性规定；双方在事实上建立的劳动关系，合法有效，对双方当事人均有约束力。

用人单位和劳动者应当依法参加社会保险和缴纳社会保险费，由《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《社会保险费征缴暂行条例》第十二条分别定有明文。覃某要求广西东蒙乳业有限公司为其办理2008年5月27日至2010年3月18日的社保参保手续并缴纳相关参保费用的诉讼请求，属于劳动争议的范畴，但目前人民法院暂不受理，在本案中不予处理。

用人单位应当与劳动者签订书面劳动合同；逾期未签订书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付二倍工资，由《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第二款：“本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。”、第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”分别定有明文。本案双方当事人自2008年5月27日起，在事实上建立劳动关系，在《中华人民共和国劳动合同法》生效施行后，广西东蒙乳业有限公司即应根据上述规定，至迟应于2008年6月26日前与覃某签订书面劳动合同。现广西东蒙乳业有限公司违反上述规定，未与覃某签订书面劳动合同，应在2008年6月27日至2009年5月26日期间，每月向覃某支付二倍工资；在此期间，广西东蒙乳业有限公司已正常发放了覃某的工资，故广西东蒙乳业有限公司应向覃某支付此期间的二倍工资差额。广西东蒙乳业有限公司未举证证明此段期间内覃某领取的实际应发工资数额，采用覃某的平均工资计算，计33000元（3000元/月×11个月）。在2009年5月27日后，双方劳动关系继续履行期间，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款在本案中是否应予适用之法律问题产生争议。在2009年5月27日之后，视为广西东蒙乳业有限公司已经与覃某订立无固定期限劳动合同，由《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”定有明文。此法条规定，通过法律拟制，发生覃某与广西东蒙乳业有限公司建立无固定期限劳动合同之法律关系，双方的权利义务，均按法律对无固定期限劳动合同的有关规定履行。同时，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，用人单位不签订书面合同而应支付二倍工资（差额）义务之期限为十一个月，就本案而言，计算期限应从2008年6月27日至2009年5月26日止，此后并无《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款之适用余地。2009年5月27日之后视为双方当事人已经订立无固定期限劳动合同，广西东蒙乳业有限公司承担的是应当与覃某“补订”书面劳动合同之责任。故在2009年5月27日之后，本案双方当事人拟制成立之无固定期限劳动合同履行过程某，广西东蒙乳业有限公司虽仍负有与覃某补订书面劳动合同之责任，但《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款，在本案亦无适用余地。覃某主张的2009年5月27日至2010年3月19日期间的二倍工资差额的诉讼请求，亦与法不合，不予支持。

广西东蒙乳业有限公司以自2009年6月27日起，覃某就应当知道其权益受到侵害为由，主张覃某于2010年5月6日才向劳动仲裁委员会提出仲裁申请，已超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的申请仲裁一年时效之抗辩。

关于劳动争议仲裁时效，由《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”、第二款“前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”、第三款“因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。”和第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”分别定有明文。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定的用人单位不签订书面劳动合同情况下支付的二倍工资，虽具有一定的惩罚性，但根据文义解释，该法条使用的文字“工资”，应与《中华人民共和国劳动合同法》其他条文及《中华人民共和国劳动法》所用的“工资”，性质一致。同时劳部发[1995]X号《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十三条：“劳动法中的‘工资’是指用人单位依据国家有关规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖某、津贴和补贴、延长工作时间的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。”对工资进行了解释；其中的“依据国家规定”，是指法定工资类型。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条关于用人单位应向劳动者每月支付二倍的工资规定，属于依照法律规定发放的工资，为法定工资性质；同时，根据劳动部的上列解释，工资属于劳动报酬。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款及第四款之规定，本案劳动争议仲裁时效，至少应从2010年3月19日（双方劳动关系终止之日）才开始计算，覃某申请劳动争议仲裁时（2010年5月6日），未超过一年之仲裁时效。广西东蒙乳业有限公司关于时效的抗辩，理据不足，不予采纳。

综上，覃某主张的二倍工资差额的诉讼请求中，合法有效的部分为33000元；逾此部分，覃某的主张，理据不足，不予支持。

覃某在诉讼中，主张系因广西东蒙乳业有限公司没有为覃某办理社会保险手续、未依法为覃某缴纳社会保险费为由，而与广西东蒙乳业有限公司解除合同，进而主张解除劳动关系的经济补偿金。经查，覃某是以“工作内容、劳动报酬发生改变，个人自愿辞职”为由，填写《员工离职表》，双方劳动关系终止。覃某有多重理由与用人单位解除劳动关系的，劳动者可行使权利。本案覃某在与广西东蒙乳业有限公司解除劳动关系时，并未以“广西东蒙乳业有限公司未依法为覃某缴纳社会保险费”为由行使劳动合同解除权，而是自行辞职的，并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定的情形。故覃某要求广西东蒙乳业有限公司支付解除劳动关系经济补偿金6000元的诉讼请求，与法不合，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、广西东蒙乳业有限公司向覃某支付2008年6月27日至2009年5月26日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额人民币33000元；二、驳回覃某关于2008年5月27日至2008年6月26日、2009年5月27日至2010年3月19日期间的二倍工资差额、解除劳动关系经济补偿金6000元的诉讼请求。案件受理费10元，由广西东蒙乳业有限公司负担8元，由覃某负担2元。

上诉人广西东蒙乳业有限公司不服一审判决上诉称：被上诉人申请支付双倍工资差额已经过了劳动争议仲裁时效，一审对“工资”、“劳动报酬”进行不当的解释，导致对《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》等相关法律进行了错误的适用。一、被上诉人于2008年5月27日入职到上诉人处工作，于2010年3月19日因个人原因主动提出辞职。在将近二年的工作期间，因上诉人已经按照与被上诉人的约定及时足额支付了全部工资报酬，被上诉人也一直未提出签订书面劳动合同。被上诉人从2008年6月26日就知道或者应当知道其与单位签订书面劳动合同的权利被侵害，从该时间点起算一年的仲裁时效，即到2009年6月26日被上诉人未提起关于双倍工资的仲裁请求，即应认定被上诉人已经超过仲裁时效，对上诉人的该项请求应予驳回。二、本案应适用《劳动争议仲裁法》第二十七条第一款的规定。因拖欠劳动报酬发生争议的，才有条件不适用一年的仲裁时效。这里的“劳动报酬”前有限定词是“拖欠”。既然是拖欠的劳动报酬，就应该是建立劳动关系时正常情况下按时发放的工资、奖某之类的，而不应包括具有明显惩罚性的“双倍工资”。因为“双倍工资”是《劳动合同法》对未如期与劳动者签订合同的用工单位这种行为的处罚，用工单位在未经生效的法律文书确定这项义务之前不存在给付义务，也就不存在“拖欠”。上诉人对被上诉人应该支付的劳动报酬已经按时足额支付，不存在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的情形，因此也就不存在适用《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的事实基础。一审对工资进行扩大化的推理，将具有明显惩罚性的“双倍工资”解释为“法定工资”，进而推理双倍工资即是劳动报酬错误。三、被上诉人的双倍工资请求应适用一年的仲裁时效的规定。如果当事人明知自己的权利被侵犯而不主动及时的行使自己的权利，本着不告不理的原则，在经过一定的时效后没有义务再去救济当事人自己都不积极行使的权利。四、从《劳动合同法》关于不签订书面劳动合同应支付双倍工资的制定意义上讲，上诉人也不应该支付双倍工资。上诉人已经按时足额支付了劳动报酬，不存在被惩罚的事实。综上，一审适用法律错误，导致错误裁判上诉人支付被上诉人33000元的双倍工资差额。请求撤销一审判决第一项，改判上诉人不承担支付二倍工资差额的责任，诉讼费由被上诉人承担。

被上诉人覃某书面答辩称：上诉人称被上诉人在自用工之日起满一个月后的几年里没有提出订立劳动合同，被上诉人有过错不是事实，被上诉人已经提过，是上诉人拖住不签。2008年5月27日正式入职上诉人处后，从属于被上诉人职责范围内的工作到领导安排的不属于被上诉人职责范围内的工作，被上诉人都能够努力去完成。2010年春节后，上诉人将被上诉人调入设备科，月薪减少了，同时安排了10项工作任务要求被上诉人在一个星期内完成，迫不得已，被上诉人只能提出辞职。对于仲裁时效的问题，一审已经叙明十分清楚，所以不再重复。综上，请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判并判令上诉人支付本案诉讼费。

当事人争议的焦点是：覃某诉请广西东蒙乳业有限公司支付2008年6月27日至2009年5月26日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额是否已过时效

双方当事人除依据在一审提交的证据陈述诉辩主张外，未提交新证据。

双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院对一审认定的事实予以确认。

本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”覃某于2008年5月27日入职广西东蒙乳业有限公司，与广西东蒙乳业有限公司建立劳动关系，广西东蒙乳业有限公司应根据上述法律规定，在规定的期限内与覃某签订书面劳动合同。因广西东蒙乳业有限公司未与覃某签订书面劳动合同，违反了法律规定，应在2008年6月27日至2009年5月26日期间，每月向覃某支付二倍工资。因广西东蒙乳业有限公司已正常发放了覃某上述期间的工资，故广西东蒙乳业有限公司应向覃某支付此期间的二倍工资差额。关于覃某诉请广西东蒙乳业有限公司支付上述期间未签订书面劳动合同二倍工资差额是否已过时效的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”覃某于2010年3月19日申请辞职，5月6日申请劳动争议仲裁，根据上述法律规定，覃某的申请未超过时效。一审对广西东蒙乳业有限公司关于劳动报酬及时效的抗辩，论述充分，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚，实体处理并无不当，应予以维持。上诉人上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人广西东蒙乳业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长农虹菲

代理审判员王文强

代理审判员袁慧环

二○一二年四月十日

书记员林路

附相关法律条文：

《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程某，全面地、客观地审查核实证据。

第一百五十三条第一款第（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；