上诉人（原审被告）韦某。

委托代理人冯某某。

被上诉人（原审原告）林某。

上诉人韦某凯因与被上诉林某民间借贷纠纷一案，不服南宁市X区人民法院（2011）江民一初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年2月8日受理后，依法组成合议庭，并于2012年3月7日组织当事人到庭就本案争议事项进行了调查、辩论和调解。上诉人委托代理人冯某某,被上诉人林某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2010年5月17日中午，韦某向林某出具了一张借条，内容为“今借到林某（身份证号（略）X）人民币（现金）叁万贰仟肆佰元整（32400.00）。借款期限为2010年5月17日至2010年6月17日前全款归还。特立此据。借款抵押物:本人工资卡（工行：（略）），密码763388.借款人韦某，身份证号（略）X。2010年5月17日，电话（略）。”韦某向林某出具借条后将借条上约定的卡号为（略）的工资卡交付给了林某，并将该卡的密码告知了林某。2010年5月17日，在南宁市网点号为1081的ATM（自动取款机）上该卡里的金额被取走3400元，取款手续费17元；2010年5月31日，在南宁市网点号为1999的POS机上该卡里的金额被消费158元；2010年6月16日，在南宁市网点号为1738的ATM（自动取款机）上该卡里的金额被取走2400元，取款手续费12元；2010年7月16日，在南宁市网点号为1738的ATM（自动取款机）上该卡里的金额被取走1000元，取款手续费5元；2010年8月13日，在南宁市网点号为1022的ATM（自动取款机）上该卡里的金额被取走3000元，取款手续费15元；2010年9月27日，在南宁市网点号为1030的ATM（自动取款机）上该卡里的金额被取走2800元，取款手续费14元。前述该卡被支取的金额为12758元，手续费63元，共计12821元。2010年12月23日，韦某将该卡在开户地防城港市挂失，并于2011年1月4日更换成新卡号（略）。林某最初一直否认其用韦某的卡支取了款项，直至2011年8月31日，一审法院向其出示了到中国工商银行防城港市金港支行调查取得的证据后，方认可了2010年5月31日至2010年12月23日支取的9358元，并同意承担手续费46元，共计9404元。林某对2010年5月17日支取的款项3417元（含手续费17元）则不予认可。

另查明，在中国工商银行广西分行的管理系统中，2102是南宁的地区代码，2107是防城港市X区代码；自动取款机又称ATM，其利用磁性代码卡或智能卡实现金融交易的自助服务，代替银行柜面人员的工作；POS之义系销售点情报管理系统，其通过读卡器读取银行卡上的持卡人磁条信息，由POS操作人员输入交易金额，持卡人输入密码，POS把这些信息通过银联中心，上送发卡银行系统，从而完成联机交易。

一审法院经审理认为：一、关于林某是否用韦某所押卡号为（略）的工资卡提取了12821元（含手续费63元）的问题。（一）从2010年5月31日至2010年12月23日支取的9404元（含手续费46元）。林某在法院到中国工商银行防城港市金港支行查清事实之前一直不认可该笔款项系其持韦某所押工资卡支取的。后经一审法院查明，韦某交付给林某的工资卡并非卡折合一方式的卡，而是E时代卡，该卡号只对应一张卡，并无存折；POS交易和ATM取款只能以卡的方式进行。林某基于法院查明的上述事实，认可了从2010年5月31日至2010年12月23日期间持韦某的卡通过POS交易消费了158元，通过ATM支取了9200元，并同意承担手续费46元作为其支取的部分，共计9404元。对林某认可的该笔款项，予以确认。该笔款项为韦某已经履行义务的部分，应从欠款本金总额中予以扣除。（二）2010年5月17日支取的3417元（含手续费17元）。韦某主张该笔款项是林某支取的，林某则予以否认。本案的借条中没有载明韦某交付工资卡时的余额，审理中双方对当时卡里的余额意见不一致，一审法院穷尽调查手段仍无法查明2010年5月17日卡号为（略）的卡被支取的具体时间点，无法确认支取的时间是发生在韦某交付卡之前还是在韦某交付卡之后。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款的规定，对合同是否履行发生争议的，有负有履行义务的当事人承担举证责任，韦某对其是否已经偿还债务负有举证责任。韦某提供的证据不足以证明2010年5月17日支取的款项系发生在交付卡之后由林某支取的，支取款项的时间并不排除发生在交付卡之前的可能性；且韦某应当知道将银行卡及其密码交付给林某后即将卡的控制权让渡给了林某，林某随时可持该卡支取现金，而韦某并没有在借条中注明卡交付时的余额，由此可能出现的问题，韦某应承担相应的风险和不利后果。据此，对韦某主张该笔款项为林某支取并予以抵扣的诉请不予支持。二、关于林某主张的利息应否予以支持的问题。林某与韦某在借条中约定借款的期限为2010年5月17日至2010年6月17日，但没有约定借款的利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，该笔借款应为定期无息借款。双方约定的履行期限截至2010年6月17日，现林某主张韦某应支付逾期未还本金之利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百零七条和《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条的规定，应予以支持。林某持韦某所押卡支取的9404元，应从借款本金总额中予以抵扣，扣除该笔款项后，韦某应支付逾期利息的本金为22996元；该笔款项的逾期利息，按中国人民银行规定的同类流动资金贷款基准利率计付，从2010年6月18日起计至本判决规定的履行期限最后一日止。尽管本案系由韦某不偿还债务引起，但是在诉讼中因林某不承认持韦某的卡取钱之事实，导致一审法院为了查明事实数次调查取证，大大增加了诉讼的成本，林某的不诚信行为负有主要的责任。据此，酌定本案的受理费305元，由林某承担205元，由韦某承担100元。综上所述，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条和一百零八条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条和第二百一十一条、《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第9条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决：一、韦某向林某偿还借款22996元；二、韦某向林某支付借款利息（以22996元为基数，按中国人民银行规定的同类流动资金贷款基准利率计付，自2010年6月18日起计至本判决规定的履行期限最后一日止）。案件受理费305元，由林某负担205元，由韦某负担100元。

上诉人韦某上诉称:一审法院对于2010年5月17日支取的3417元（含手续费17元）由上诉人承担举证责任并由上诉人承担不能举证的风险和不利后果是错误的。本案中，被上诉人在第一次庭审时一口咬定本案通过ATM领取的款项和POS消费的所有款项是由上诉人持存折领取，第二次开庭时还是坚持这一观点，直到法院调取相应的证据，第三次开庭后，被上诉人才承认法院所调取证据能够确认的部分。而上诉人一开始就提供了所应提供的证据，并实事求是的说明被上诉人所主张的“卡折一体”的情况不存在，只有卡没有存折的事实，上诉人已完成举证责任。被上诉人一直否认持卡支付相关款项，现在有证据证明被上诉人持卡支取了其他款项后，2010年5月17日支取的3417元款项亦是持卡支取的，此时，应由被上诉人承担举证责任。同时由于被上诉人的极不诚信，本案于2010年5月17日支付的3417元款项，法院在无法查证的情况下，亦应由被上诉人承担举证责任并承担因此产生的风险和不利后果。综上，请求二审法院撤销原判，依法改判。

被上诉人林某辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

当事人争议的焦点是：2010年5月17日上诉人银行卡里支取的3417元是谁支取，上诉人尚欠被上诉人借款数额为多少

双方当事人除依据在一审法院已提交的证据陈述诉讼主张外，未提供新证据，且对一审查明的事实未提出异议，故本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：对于2010年5月17日上诉人银行卡里支取的3417元（含手续费17元），上诉人主张该笔款项是被上诉人支取，应予抵扣，被上诉人则予以否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，上诉人对其是否已经偿还债务负有举证责任。因上诉人将银行卡及密码交付给被上诉人时亦是在2010年5月17日，而其未能提供充足证据证实2010年5月17日支取款项的时间系发生在交付银行卡之后，并不能排除支取款项的时间发生在交付银行卡之前的可能性，且双方在借条中并没有载明上诉人交付银行卡时的余额，故对上诉人主张该笔款为被上诉人支取并予以抵扣的上诉请求不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费305元，由上诉人韦某负担。

本判决为终审判决。

审判长李某

代理审判员王瑛瑛

代理审判员刘萌

二O一二年三月十九日

书记员骆春利