上诉人（原审原告）深圳市卓雅丽实业有限公司，住所地中华人民共和国广东省深圳市X镇X路X街A栋X号。

法定代表人陈某，总经理。

委托代理人李某乙，男，汉族，X年X月X日出生，深圳市精英商标事务所法律部职员，住（略）。

委托代理人柯某某，男，汉族，X年X月X日出生，深圳市精英商标事务所法律部职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人马某，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

原审第三人亨普有限公司（x/S），住所地丹麦王国康根斯林比DK-2800，郎托夫特维杰X号。

授权代表安•路易斯•克鲁格•克弗兹，董事会成员。

授权代表金姆•容格•安德森，执行副总裁兼首席财务官。

委托代理人陈某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

上诉人深圳市卓雅丽实业有限公司（简称卓雅丽公司）因商标争议行政纠纷一案,不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院于2011年11月29日受理本案后,依法组成合议庭，于2012年2月20日公开开庭进行了审理。上诉人卓雅丽公司的委托代理人柯某某，原审第三人亨普有限公司（x/S）（简称亨普公司）的委托代理人陈某到庭参加了诉讼。被上诉人中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。

卓雅丽公司不服商标评审委员会于2010年3月15日作出的商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“正海虹x及图”商标争议裁定书》（简称第X号裁定），于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：争议商标核定使用的涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料商品与引证商标核定使用的涂层、涂料商品构成类似商品，卓雅丽公司不持异议。争议商标的文字“正海虹”与第（略）号“海虹x及图”商标（简称引证商标）的文字“海虹”仅一字之差，争议商标的拼音“x”与引证商标的拼音“x”亦仅一音之差，两者读某、含义相近似，争议商标与引证商标共存于涂层等类似商品上，容易使消费者对商品来源产生混淆误认，因此，争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标。商标评审委员会据此撤销争议商标在涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料商品上的注册，并无不当。

综上，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持第05689裁定。

卓雅丽公司不服原审判决向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持争议商标的注册。其主要理由为：原审判决事实不清、证据不明，显失公平，应予纠正；在先有多个类似本案情况的商标共存，如“正顺利”与“顺利”共存、“小天使”与“天使”共存，商标评审委员会审查标准不一致是错误的。

商标评审委员会、亨普公司服从原审判决。

本院经审理查明：

争议商标（见下图）系第（略）号“正海虹x及图”商标，由卓雅丽公司于1999年12月16日向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，并于2001年2月28日被核准注册，核定使用商品为第19类“煤球粘合剂、广告栏（非金属）、建筑用石料、胶某、木地板、防火用水泥涂盖层、混凝土建筑构件、修路用粘合材料、涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料”等，专用期限至2011年2月27日止。

引证商标（见下图）系第（略）号“海虹x及图”商标，由深圳海虹化工有限公司于1997年7月28日向商标局提出注册申请，并于1999年10月7日被核准注册，核定使用商品为第20类“涂料、漆”，经续展专用期限至2019年10月6日止。2001年7月7日，引证商标的注册人名义经商标局核准变更为海虹实业（深圳）有限公司（简称海虹公司）。2009年11月2日，引证商标经商标局核准转让给亨普公司。此后，亨普公司向商标评审委员会书面声明继续参与本案评审程序。

争议商标、引证商标（略）

2004年5月24日，海虹公司向商标评审委员会提出撤销争议商标注册申请，其主要理由为：引证商标是广东省著名商标，在同行业中享有很高知名度。争议商标与引证商标文字部分仅一字之差，含义相近，图形部分寓意相同，部分核定使用商品类似，且在实际中，卓雅丽公司超出核定使用的商品范围，将争议商标使用在第20类涂料商品上，误导消费者混淆商品来源。“海虹”二字是海虹公司使用多年的商号，卓雅丽公司与海虹公司同处深圳，不可能不知晓，在此情况下注册争议商标足见其主观恶意。请求依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第四十一条第二款规定，撤销争议商标。为此，海虹公司向商标评审委员会提交了以下证据：1、海虹公司营业执照复印件及早期图片资料，载明海虹公司成立于1998年1月15日，经营范围为生产乳胶某、马某标志漆、汽车涂料、钻井平台漆、各类工业用漆、油漆生产用的填料、颜料和特种油漆涂装工程。2、引证商标的使用许可合同及备案通知书。3、海虹老人牌涂料（深圳）有限公司的销售发票、广告发票、纳税证明等资料复印件。4、广东省著名商标通知书复印件。5、海虹老人牌涂料（深圳）有限公司所获荣誉证书等复印件。6、“海虹”、“正海虹”等品牌产品的外观图片。7、商评字（1999）第X号争议裁定书及深工商商处（2004）X号行政处罚决定书复印件。8、有关“海虹”品牌的报道、广告等宣传材料。9、外观设计专利证书复印件。

卓雅丽公司答辩称：争议商标与引证商标在读某、整体外观等方面区别明显，使用商品不类似，不会导致消费者对商品来源产生误认。卓雅丽公司申请注册争议商标主观上无恶意，程序合法，应受到法律保护。请求维持争议商标注册。为此，卓雅丽公司向商标评审委员会提交了如下证据：1、卓雅丽公司广告合同及广告制作费发票。2、外观设计专利证明等复印件。3、卓雅丽公司产品销售点及承办建筑物外观照片。

2010年3月15日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：1、争议商标由中文“正海虹”，与引证商标显著部分“海虹”仅一字之差，读某、含义相近，其核定使用的涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料与引证商标核定使用的涂层、漆商品属于类似商标，两商标在上述商品上共存，易使消费者对商品来源产生误认，构成使用在类似商品上的近似商标。争议商标核定使用的广告栏（非金属）等其他商品与引证商标核定使用涂料、漆商品在功能、用途等方面不同，不属于类似商品，在上述商品上，两商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。2、虽然原申请人海虹公司提交的证据1能够证明其早于争议商标申请日登记，但是证据3、4显示时间在争议商标申请注册后；证据7与本案焦点问题无直接关联性；证据5中虽然部分材料显示日期在争议商标申请注册前，但仅凭该部分证据不足以证明“海虹”作为海虹公司商号经过使用，已具有一定知名度。加之，海虹公司经营范围所涉商品包括乳胶某、汽车涂料等，与争议商标核定使用的广告栏（非金属）等商品所属具体行业不同，且海虹公司提交的证据亦不能证明其已在广告栏（非金属）等相关行业使用了“海虹”商号。另外，海虹公司提交的证据9显示的授权公告日期在争议商标申请注册后，不能证明其享有在先外观设计专利权。因此，依在案证据难以认定争议商标损害了海虹公司的在先商号权及外观设计专利权，构成《商标法》第三十一条所规定的损害他人现有的在先权利的情形。争议商标是否被不规范使用不属于商标评审委员会审理范围，对海虹公司该项主张，不予评述。综上，海虹公司所提撤销理由部分成立。依据《商标法》第二十八条、第四十三条以及《中华人民共和国商标法实施条例》第四十一条的规定，商标评审委员会裁定：争议商标在涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料商品上的注册予以撤销；在其余商品上的注册予以维持。

在行政诉讼过程中，卓雅丽公司确认争议商标核定使用的涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料商品与引证商标核定使用的涂层、涂料商品构成类似商品。

上述事实有经过各方当事人质证的争议商标档案、引证商标档案、第X号裁定、争议申请书及补充理由书、争议答辩通知书、当事人提交的证据及当事人陈某等证据在案佐证。

本院认为：

《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

判断两个商标近似与否应当以商标的字形、读某、含义等是否易使相关公众对商品或者服务的来源发生混淆为标准，并结合个案的具体情形予以判定。本案中，争议商标核定使用的涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料商品与引证商标核定使用的涂层、涂料商品构成类似商品，卓雅丽公司对此不持异议，本院予以确认。在此情况下，争议商标是否属于《商标法》第二十八条规定的情形，主要应判断争议商标的标识与引证商标的标识是否近似。根据查明的事实，争议商标的文字“正海虹”与引证商标的文字“海虹”仅一字之差，争议商标的拼音“x”与引证商标的拼音“x”亦仅一音之差，两者读某、含义相近似，若将争议商标与引证商标共同使用在涂层等类似商品上，容易使消费者对商品来源产生混淆误认，因此，商标评审委员会及原审法院认定争议商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标正确，商标评审委员会据此撤销争议商标在涂层（建筑材料）、非金属建筑涂面材料商品上的注册，并无不当。卓雅丽公司所称其他商标并存之情形，不是判断本案争议商标应否撤销的理由，本院对其相关主张不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。卓雅丽公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案一审、二审案件受理费各人民币一百元，均由深圳市卓雅丽实业有限公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

代理审判员孔庆兵

代理审判员马某

二0一二年五月七日

书记员郭雪洁