上诉人（原审被告）余某甲，女，汉族，X年X月X日出生，揭阳市X区广泰食品厂业主（下称广泰食品厂），住（略）。
委托代理人李某民，北京市瑞天律师事务所律师。
上诉人（原审被告）北京余某福翔商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市X村X路X巷X号。
法定代表人余某乙，总经理。
委托代理人张其函，北京市高界律师事务所律师。
委托代理人陈某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
被上诉人（原审原告）（美国）切迟－杜威有限公司（x＆x.,Inc.），住所地美利坚合众国新泽西州普林斯顿北哈里逊街X号（x,x,x,U.S.A）。
法定代表人x.x，公司助理秘书。
委托代理人李某冰，北京市正见永申律师事务所律师。
委托代理人郑燕玲，北京市正见永申律师事务所律师。
原审被告广州美达多食品企业有限公司，住所地中华人民共和国广东省广州市X区X路祥景花园AX号502、503房。
法定代表人沈某，董事长。
委托代理人余某丙，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
委托代理人赖某某，男，汉族，X年X月X日出生，该公司职员，住（略）。
上诉人余某甲、北京余某福翔商贸有限公司（以下简称余某福翔公司）因侵犯商标专用权纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（下称北京市第一中级人民法院）（2007）一中民初字第X号民事判决，向本院提起上诉。本院2008年2月28日受理后，依法组成合议庭，于2008年4月23日、2012年3月12日公开开庭进行了审理。上诉人余某甲的委托代理人李某民，上诉人余某福翔公司的委托代理人张其函，被上诉人（美国）切迟－杜威有限公司（以下简称切迟公司）的委托代理人李某冰、郑燕玲，原审被告广州美达多食品企业有限公司（以下简称美达多公司）的委托代理人余某丙、赖某某到庭参加了诉讼（2012年3月12日余某丙未到庭）。本案现已审理终结。
北京市第一中级人民法院认定：切迟公司于2000年11月29日申请注册“x及图”文字图形组合商标，2002年3月28日获准注册，核定使用商品为第30类作为食物制剂成分的小苏打、口某、口某清新用薄荷糖等；于2003年6月6日申请注册“x”文字商标，2005年4月14日获准注册，商标注册号为（略）号，核定使用商品为第30类面粉制品、豆粉、食用淀粉、家用嫩肉剂等。
切迟公司就其产品及其在国内的销售状况向法院提交了（2007）京海民证字第X号公证书及其附件部分内容的中文翻译件。
2007年1月11日，中华人民共和国北京市工商行政管理局朝阳分局（以下简称朝阳工商分局）突击检查了余某福翔公司的仓库，在该次检查中，共扣留食粉1622箱零3盒，其中“手锤”牌食粉1130箱，“手斧”牌食粉492箱零3盒。2007年10月11日京工商朝处字（2007）第X号行政处罚决定书对余某福翔公司作出没收上述1622箱零3盒食粉，并处罚款50000元的处罚。切迟公司提交了其于该次检查行动中获得的财物清单、自行获得的三种侵权产品样品外包装，包括使用了其“x及图”商标并标注生产厂商为“切迟公司”的假冒产品外包装、使用了其“x及图”商标并标注生产厂商为“广泰食品厂”的侵权产品外包装、使用了“x及图”商标并标注生产厂商为“广泰食品厂”的侵权产品外包装；自行取得的查处行动的照片。
2006年7月31日，中华人民共和国广东省揭阳市惠来县工商局（以下简称惠来县工商局）对广泰食品厂进行突击检查，查扣了一批涉嫌侵权的食粉及包装盒。中华人民共和国广东省广州市质量技术监督局（以下简称广州市质监局）分别于2007年8月31日及同年9月8日，对位于广州市X区石井凰岗东约大道4巷X号、广州市X镇谢家庄的两处无名出租屋进行突击检查，分别查扣了191箱（每箱24盒）标有切迟公司名称的涉嫌侵权苏打粉及7600个前述涉嫌侵权苏打粉的包装盒；3960盒标有切迟公司名称的涉嫌侵权苏打粉及32800个前述涉嫌侵权苏打粉的包装盒。
一审庭审中，余某甲承认曾向余某福翔公司提供过两种不同包装的食粉1695箱及5箱样品，共1700箱。一种包装使用了“x及图”及中文“手锤”商标，标识产品中文名称为“手锤牌食粉”，英文名称为“x”，制造商为“广泰食品厂”，另一种包装使用了“x及图”及中文“手斧”商标，标识产品中文名称为“纯天然手斧食粉”，英文名称为“x”，制造商为“广泰食品厂”。余某福翔公司对上述事实也予以认可，并提供了一份2006年12月30日的代销产品发货单，其上记载：发货方广泰食品厂向收货方余某福翔公司提供1130箱（24×454g）手锤、手斧牌食粉，单价25元，总金额28250元，另随货附送565箱及样品5箱。
美达多公司分别于2000年5月25日、2001年4月2日在家用嫩肉剂、食用小苏打等商品上申请注册第（略）号、第（略）号“x及图”文字图形组合商标，经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）初步审定并分别刊登在第782期、第906期《商标公告》上。美达多公司还于2001年4月2日在食用淀粉、家用嫩肉剂等商品上申请注册第（略）号“x及图”文字图形组合商标,经商标局初步审定并刊登在第822期《商标公告》上。切迟公司对上述三个商标均提出异议申请，商标局于2006年5月15日分别作出（2006）商标异字第X号、X号、X号商标异议裁定书，裁定美达多公司的上述三个商标不予核准注册。中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）已经受理了美达多公司提出的商标异议复审申请，正在审理中。
商标评审委员会于2006年11月21日分别受理了美达多公司、麦雪芳针对切迟公司的注册商标提出的争议申请，尚未作出裁定。
2006年3月10日，美达多公司（甲方）与广泰食品厂（乙方）签订注册商标使用许可合同，约定甲方同意乙方在第30类食粉商品上使用第（略）号“x及图”、第（略）号“x及图”商标。
北京市第一中级人民法院认为：切迟公司的“x及图”文字图形组合商标、“x”文字商标经商标局核准注册，处于商标权有效期内。美达多公司及案外人麦雪芳虽对上述二商标提出了争议申请，但相关争议裁定生效前不影响切迟公司主张有效期内的注册商标专用权。美达多公司的“x及图”商标、“x及图”商标虽经商标局初审公告，但其对经初审公告的商标拥有的权利并不能有效对抗切迟公司经合法注册的商标专用权。
由于相关证据的真实性无法认定，对切迟公司关于广泰食品厂、美达多公司生产了假冒其产品的主张不予支持。
将广泰食品厂使用的“x及图”商标与切迟公司享有注册商标专用权的“x及图”商标相比，两商标文字部分使用的字母近似，文字结构和字体相同。图形部分整体视觉效果近似，且两图形在手臂的线条、屈臂的角度、手指握持的方式、袖子的挽起等构图细节上均基本相同。在文字和图形的组合方式上，两商标均是由内、外圆组成，内圆为商标的图形部分，外圆为商标的文字部分，文字部分呈半圆形分布在图形部分之上。将“ARM&x及图”商标与切迟公司的“x”商标相比，二者用于呼叫的文字部分构成近似，且文字部分在“ARM&x及图”商标中位置明显。因此该“ARM&x及图”商标同时构成与切迟公司的第（略）号“x及图”商标、第（略）号“x”商标近似的商标。而广泰食品厂使用的“x及图”商标与切迟公司享有注册商标专用权的第（略）号商标完全相同。同时，广泰食品厂生产的食粉与切迟公司第（略）号商标核定使用的商品“作为食物制剂成分的小苏打”，第（略）号商标核定使用的商品“食用淀粉、家用嫩肉剂”构成类似商品。综上，广泰食品厂在食粉产品上使用“x及图”商标、“ARM&x及图”商标，系在类似商品上使用与切迟公司注册商标相同或相近似的商标的行为，足以造成消费者的混淆，是对切迟公司注册商标权的侵犯。广泰食品厂关于其系经美达多公司许可使用第（略）号、第（略）号商标，相关侵权责任应由美达多公司承担的主张，系试图用合同约定对抗侵权责任，不能成立。
由于广泰食品厂为个体工商户，按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条之规定，在诉讼中，应当以营业执照上登记的业主为当事人，故以其业主余某甲为被告。
美达多公司作为广泰食品厂使用涉案商标的授权者，应就广泰食品厂于食粉产品上使用“x及图”商标、“ARM&x及图”商标侵犯切迟公司注册商标专用权的行为承担连带赔偿责任。
余某福翔公司称其销售的使用了切迟公司的“x及图”商标并标注生产厂商为“切迟公司”的被控假冒产品系应下游渠道的需求，临时从市场上购买的，但其并未就该市场购买行为提供任何证据证明，对该主张不予采纳，余某福翔公司应就销售上述假冒切迟公司产品的行为承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。根据查明的事实，余某福翔公司同时销售了两种使用“x及图”商标的食粉，其外包装基本相同，一种标识生产商为“切迟公司”，包装盒上在“x及图”商标右下侧有注册商标的标记，另一种标识生产商为“广泰食品厂”，包装盒上仅在中文“手锤”旁侧有注册商标标记，余某福翔公司对此不但未尽审查义务，反而放任可能侵犯他人注册商标专用权的商品在市场上流通，对其抗辩主张，不予支持。综上，余某福翔公司销售了侵犯切迟公司第（略）号“x及图”商标及第（略）号“x”文字商标专用权的商品，其依法应当承担停止侵权、赔偿被侵权人经济损失的民事责任。
结合本案查明事实，余某福翔公司称其自2006年底开始销售广泰食品厂生产的涉案侵权食粉，从法院调取的行政案卷材料来看，余某福翔公司应在2006年5月已经开始销售涉案侵权食粉，余某福翔公司关于这些食粉是广泰食品厂提供的样品，销售数量很小的主张，没有任何证据支持，不予采信。广泰食品厂称其于2006年3月开始生产涉案侵权食粉，并提交了其与美达多公司的注册商标使用许可合同证明生产时间，切迟公司对此未提出其他反证，故对广泰食品厂的陈述予以认可。法院综合考虑切迟公司产品在国内的销售状况，广泰食品厂的生产规模、生产持续时间，余某福翔公司的销售范围、销售持续时间、接受行政处罚情况等酌情确定赔偿数额，对切迟公司因诉讼支出的合理费用予以酌情考虑，不予全额支持。
综上，北京市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第46条，《中华人民共和国商标法》第五十二条第一项、第五十二条第二项、第五十六条第二款，以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决：一、余某甲、美达多公司自判决生效之日起立即停止在其食粉产品上使用侵犯切迟公司第（略）号“x及图”文字图形组合商标、第（略）号“x”文字商标专用权的行为；二、余某福翔公司自判决生效之日起立即停止销售切迟公司第（略）号“x及图”文字图形组合商标、第（略）号“x”文字商标专用权的商品；三、余某甲、美达多公司自判决生效之日起三十日内连带赔偿切迟公司经济损失人民币十万元；四、余某福翔公司自判决生效之日起三十日内赔偿切迟公司经济损失人民币五万元；五、驳回切迟公司的其他诉讼请求。
余某甲、余某福翔公司不服原审判决，向本院提起上诉，余某甲请求依法撤销原审判决，驳回切迟公司的原审诉讼请求。其上诉主要理由为：一、原审判决对涉案商标法律关系、法律效力、证据等问题认定有误，双方涉案商标现有权利产生的时间先后的事实清楚，上诉人使用的商标享有法定的“在先权利”，而被上诉人的涉案商标取得的“不合法性”，决定了其不能禁止上诉人善意使用并享有法定现有的“在先权利”商标，对于造成双方涉案商标现有权利冲突并同时合法存在的局面，法院应予纠正。二、原审判决认定广泰食品厂与美达多公司系试图用合同约定对抗侵权责任，没有事实和法律依据。三、原审判决未对侵权物证进行甄别及数量统计，亦未审查被上诉人的损失，所确定的赔偿数额不公正。
余某福翔公司请求依法撤销原审判决第四项，驳回切迟公司对余某福翔公司的赔偿请求。其上诉主要理由为：一、切迟公司没有提交证据证明余某福翔公司销售过假冒切迟公司的侵权产品，朝阳区工商局对余某福翔公司的行政处罚只能证明余某福翔公司有这些产品，不能证明余某福翔公司有销售行为。二、余某福翔公司销售的由广泰食品厂生产的涉案产品是通过正常商业渠道获得的，应免除承担赔偿责任。三、余某福翔公司已经接受了行政处罚，再苛以赔偿责任有违公平原则。
切迟公司、美达多公司服从原审判决。
本院经审理查明：
美达多公司分别于2000年5月25日、2001年4月2日在家用嫩肉剂、食用小苏打等商品上申请注册第（略）号、第（略）号“x及图”文字图形组合商标（见下图），经商标局初步审定并分别刊登在第782期、第906期《商标公告》上。美达多公司于2001年4月2日在食用淀粉、家用嫩肉剂等商品上申请注册第（略）号“x及图”文字图形组合商标（见下图）,经商标局初步审定并刊登在第822期《商标公告》上。切迟公司对上述三个商标均向商标局提出异议申请，商标局于2006年5月15日分别作出（2006）商标异字第X号、X号、X号商标异议裁定书，以“尽管双方商标指定使用商品有所不同，但被异议商标的注册和使用仍会导致消费者混淆和误认，从而产生不良影响”为由，裁定美达多公司的上述三个商标不予核准注册。
第（略）号、第（略）号商标、第（略）号商标（略）
切迟公司于2000年11月29日申请注册“x及图”文字图形组合商标（见下图），2002年3月28日获准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用商品为第30类作为食物制剂成分的小苏打、口某、口某清新用薄荷糖等，有效期至2012年3月27日。切迟公司于2003年6月6日申请注册“x”文字商标（见下图），2005年4月14日获准注册，商标注册号为第（略）号，核定使用商品为第30类面粉制品、豆粉、食用淀粉、家用嫩肉剂等，有效期至2015年4月13日。
第（略）号商标、第（略）号商标（略）
商标评审委员会于2006年11月21日分别受理申请人美达多公司针对第（略）号“x及图”文字图形组合商标、申请人麦雪芳针对第（略）号“x”文字商标提出的争议申请。目前尚无生效结论。
2006年3月10日，美达多公司（甲方）与广泰食品厂（乙方）签订注册商标使用许可合同，约定甲方同意乙方在第30类食粉商品上使用第（略）号“x及图”、第（略）号“x及图”商标，商标使用期限为2006年3月10日至2008年3月9日，乙方支付商标使用许可费用人民币100元，甲方向乙方提供上述商标的注册申请资料复印件。2006年3月18日，双方签订了补充协议，约定为了确保某方生产的食粉的产品质量、包装质量，尤其是产品“不漏粉不结块”，甲方同意将生产全过程的技术资料（属于技术秘密）提供给乙方，并进行技术指导，保某技术的实用性、可靠性。
2006年7月31日，惠来县工商局对广泰食品厂进行突击检查，查扣了一批涉嫌侵权的食粉及包装盒。为证明侵权产品类型和数量，切迟公司提交了三份证据，分别为证据12：惠来县工商局于2006年7月31日出具的财物清单，记载了从广泰食品厂查获的侵权物资，包括：手斧牌天然食粉67件（规格1×24）、手斧小包装盒4850个、手斧外包装箱130个、手锤小包装盒6000个、手锤外包装箱180个。财物清单上加盖了“惠来县工商行政管理局经济检查大队”的公章；证据13：切迟公司于查处行动中在广泰食品厂自行获得的侵权产品样品外包装，其中一种为使用了切迟公司的“x及图”商标并标注生产厂商为“切迟公司”的假冒产品外包装，另一种使用了“ARM&x及图”商标并标注生产厂商为“美达多公司”的侵权产品外包装；证据14：切迟公司于查处行动中自行获得的现场照片。余某甲庭审中确认惠来县工商局查扣的产品均系广泰食品厂生产，但对切迟公司提交的上述三份证据的真实性、合法性均不认可，认为证据12的扣押清单没有编号、保某、见证人等信息，该三份证据均没有原件，系切迟公司伪造的证据。美达多公司对该三份证据的的质证意见与余某甲相同。惠来县工商局于2006年10月16日应广泰食品厂的申请中止了对上述涉嫌侵犯商标权案件的处理。
2007年1月11日，朝阳工商分局突击检查了余某福翔公司的仓库，在该次检查中，共扣留食粉1622箱零3盒，其中“手锤”牌食粉1130箱，“手斧”牌食粉492箱零3盒。2007年10月11日京工商朝处字（2007）第X号行政处罚决定书对余某福翔公司作出没收上述1622箱零3盒食粉，并处罚款5万元的行政处罚。
为证明此次查处行为涉及的侵权产品类型及数量，切迟公司提交了三份证据，分别为证据9：朝阳工商分局于2007年1月11日出具的编号为（略）的财物清单，载明：物品名称：食粉（苏打粉），单位箱，数量490，特征（白色装箱斧头标牌）+3盒；物品名称：食粉（苏打粉），单位箱，数量1130，特征（黄色装箱手锤）；证据10：切迟公司于查处行动中自行获得的三种侵权产品样品外包装，包括使用了切迟公司的“x及图”商标并标注生产厂商为“切迟公司”的假冒产品外包装、使用了切迟公司的“x及图”商标并标注其生产厂商为“广泰食品厂”的侵权产品外包装、使用了“x及图”商标并标注生产厂商为“广泰食品厂”的侵权产品外包装；证据11：切迟公司自行取得的查处行动的照片。余某福翔公司认可上述三份证据，并指出证据10中被查扣的使用了“x及图”商标并标注生产厂商为“切迟公司”的被控假冒产品系从市场上购买的，而使用了“x及图”商标及使用了“x及图”商标，并标注生产厂商为“广泰食品厂”的两种被控侵权产品均系从广泰食品厂进货。
在本案一审审理过程中，应切迟公司申请，一审法院向朝阳工商分局调取了余某福翔公司商标查处案的相关案卷材料。案卷中记载，2007年2月1日余某福翔公司仓储主管杨治国经询问称：朝阳工商分局所扣押的食粉是从广东进货，大概是2006年下半年开始进货，是“美达多”牌，商标有“手锤”和“手斧”两种，产品销往锦绣大地档口、四道口某口。2007年2月12日余某福翔公司市场部主管陈某某经询问称：朝阳工商分局所扣押的食粉是2006年12月底开始从广东广泰食品厂进货，进了1030箱，赠送500多箱，是“手斧”和“手锤”牌的。2007年5月16日陈某某经询问称：上述食粉每箱进价28元，卖75元，产品销往东郊市场、太阳宫市场、岳各庄市场。销货没有发票，而是打一张送货单。向东郊市场X号刘漠兴送货出库单上显示货品名称为“美达多手斧食粉（白）454g×24”，发货日期为“2006－8－6”，单价80元。2007年5月14日东郊市场水产厅X号个体经营者廖四兰经询问称：所销售“斧头”牌食粉是从余某福翔公司进货，大概是2006年4、5月份余某福翔公司送过一箱货，廖四兰提供的一张送货出库单上显示货品名称为“美达多手斧食粉（白）454g×24”，发货日期为“2006－5－22”，单价80元。
广州市质监局分别于2007年8月31日、9月8日，对位于广州市X区石井凰岗东约大道4巷X号、广州市X镇谢家庄的两处无名出租屋进行突击检查，为证明该二次查处行动中涉及的侵权产品类型及数量，切迟公司提交了六份证据，包括证据15：（穗）质监扣字（2007）第x号扣押决定书、（穗）质监物单字（2007）第x号涉案物品清单，显示共查扣了191箱（每箱24盒）标有切迟公司名称的涉嫌侵权苏打粉及7600个前述涉嫌侵权苏打粉的包装盒；证据18：（穗）质监扣字（2007）第x号扣押决定书、（穗）质监物单字（2007）第x号涉案物品清单，显示共查扣了3960盒标有切迟公司名称的涉嫌侵权苏打粉及32800个前述涉嫌侵权苏打粉的包装盒等。由于该两次查处行动的行政相对人逃离，广州市质监局公告要求违法行为人15日内前来接受处理，公告期满后，当事人仍未前来，广州市质监局决定没收上述涉案物品并上缴。
在本案一审审理过程中，应切迟公司申请，一审法院委托广州市中级人民法院向广州市质监局调取了2007年8月31日、9月8日两次商标查处案的相关案卷材料。经核实，切迟公司提交的证据15、证据18确系广州市质监局查处行动中形成。同时，一审法院应切迟公司申请委托广东省高级人民法院向惠来县工商局调取广泰食品厂商标查处案的相关案卷材料未果。
一审庭审中，余某甲承认曾向余某福翔公司提供过两种不同包装的食粉1695箱及样品5箱，共1700箱。一种包装使用了“x及图”及中文“手锤”商标，标识产品中文名称为“手锤牌食粉”，英文名称为“x”，制造商为“广泰食品厂”，另一种包装使用了“x及图”及中文“手斧”商标，标识产品中文名称为“纯天然手斧食粉”，英文名称为“x”，制造商为“广泰食品厂”。余某福翔公司对上述事实也予以认可，并提供了一份2006年12月30日的代销产品发货单，其上记载：发货方广泰食品厂向收货方余某福翔公司提供1130箱（24×454g）手锤、手斧牌食粉，单价25元，总金额28250元，另随货附送565箱及样品5箱。同时，余某甲称朝阳工商分局查扣的食粉并非都是广泰食品厂生产的，广泰食品厂从2006年3月开始生产使用“x及图”、“x及图”商标的食粉，没有生产数量统计，销售状况不好。余某福翔公司称其从2006年底开始从广泰食品厂进货，2006年底之前销售的使用了“x及图”、“x及图”商标的食粉数量很少，系广泰食品厂提供的样品。
切迟公司就其产品及其在国内的销售状况提交了（2007）京海民证字第X号公证书及其附件部分内容的中文翻译文本，该公证书记载了切迟公司网站www.x.com的相关内容，包括切迟公司及其商标的历史、切迟公司的相关产品介绍及图样、切迟公司的年销售额和净收入等信息。余某甲、美达多公司认为切迟公司网站内容是其可以自行修改的，没有证明力。切迟公司另提交了北京正丰广源贸易有限公司经销的使用了“ARM&x及图”商标、中文名称为“斧头牌彩漂洗衣液”的产品图片复印件，北京正丰广源贸易有限公司经销的使用了“ARM&x及图”商标、中文名称为“斧头苏打粉”的产品包装盒复印件。
切迟公司为本案支出公证费2000元，因翻译公证下载的网页内容及授权委托书等支出翻译费4334元。
在本案二审审理过程中，余某甲、美达多公司分五次提交了新证据，第一次为2008年4月23日提交，共7份，其中证据1-4分别为2007年11月、12月商标局出具的核准商标转让证明，分别涉及第（略）号、第（略）号、第（略）号、第（略）号商标，上述商标于2007年12月21日转让予余某丙，用于证明其享有合法在先权利，该证明下方载明：核准转让商标为注册商标的，本证明应与《商标注册证》一并使用；证据5为朝阳工商分局案件审核表复印件；证据6为朝阳工商分局罚没物品入库单，入库单中载明：物品名称：袋装调料，x苏打粉，规格白，型号454X24，计量单位袋，数量11811，单价3.00，物品价值35433.00；物品名称：袋装调料，苏打粉，规格重，型号454X24，计量单位袋，数量27120，单价3.00，物品价值81360.00，用于证明入库产品不是当时被扣押的产品；证据7为2007年1月11日京工商朝阳字（2007）1-X号《财物清单》。第二次为2008年6月15日提交，共4份，为证据8北京市X区人民法院（2008）朝行初字第X号行政判决书、证据9行政处罚案件有关事项审批表（2007年8月13日）、证据10案件审定委员会会议记录（2007年第9次）、证据11北京华进鹏骏知识产权代理有限公司的《鉴定书》，用于证明本案系商标权争议，原审判决认定的朝阳工商分局查处的相关侵权产品的数量不清。第三次为2008年8月25日提交，为证据12北京市第二中级人民法院（2008）二中行终字第X号行政判决书，用于证明本案系商标权之争，原审判决认定的朝阳工商分局查处的相关侵权产品的数量不清。第四次为2011年11月28日提交，共8份，为证据13、14有关第（略）号商标的一、二审判决书，证据15商评字（2011）第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》，证据16商评字（2011）第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》，证据17“x及图”商标注册证复印件，证据18商评字（2011）第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》，证据19“x及图”商标注册证复印件，证据20揭阳市工商局证明。第五次为2012年3月12日提交，为第（略）号商标注册证复印件。
切迟公司认为证据1-4与本案缺乏关联性，证据5、6、7的来源不清，与侵权认定缺乏关联性，其余某据亦不能支持其主张，并向本院提交了反证据，其中包括（2011）一中知行初字第2768、X号行政判决书，系对商评字（2011）第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》、商评字（2011）第X号《关于第（略）号“x及图”商标异议复审裁定书》所作的一审判决，其结果均为撤销异议复审裁定，责令商标评审委员会重新作出裁定。
针对上述证据，本院认为，由于证据1-4中已经载明“核准转让商标为注册商标的，本证明应与《商标注册证》一并使用”，故上述核准转让证明不能证明涉案商标为注册商标，但可以证明所述商标已经转让予余某丙，证据5、6中的物品名称、数量与切迟公司提交的证据基本对应，证据7-20不能证明本案系商标权争议，由于切迟公司提交了反证，本院对余某甲提交的商标注册证不予采信。
另查明：商标评审委员会于2011年6月8日对切迟公司享有商标专用权的第（略）号“x及图”文字图形组合商标提出的商标争议作出裁定，部分撤销了第（略）号“x及图”文字图形组合商标（使用在食物制剂成分的小苏打商品上的注册予以维持），因当事人提出行政诉讼，故有关第（略）号“x及图”文字图形组合商标提出的商标争议尚无结果。对切迟公司享有商标专用权的第（略）号“x”文字商标争议案件尚在审理中。
对上述证据，在本院指定的期限内，余某福翔公司未提交质证意见。
以上事实有切迟公司商标注册证，（2007）京海民证字第X号公证书，切迟公司提供的证据，商标异议裁定书，争议申请受理通知书，原审法院向朝阳工商分局调取的余某福翔公司商标查处案相关案卷材料，商标许可使用合同，代销产品发货单、各方当事人二审新提交的证据及当事人陈述等证据在案佐证。
本院认为：
我国商标法规定，经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权受法律保某，注册商标专用权以核准注册的商标和核定使用的商品或服务为限。本案中，切迟公司分别于2002年3月28日获得第（略）号“x及图”文字图形组合商标，核定使用商品为第30类作为食物制剂成分的小苏打、口某、口某清新用薄荷糖等；2005年4月14日获得第（略）号“x”文字商标，核定使用商品为第30类面粉制品、豆粉、食用淀粉、家用嫩肉剂等。虽然美达多公司、麦雪芳分别针对第（略）号“x及图”文字图形组合商标、第（略）号“x”文字商标提出了争议申请，但因尚无有效证据证明第（略）号商标、第（略）号商标已经被撤销，故目前上述两商标仍然属于有效商标。而余某丙受让取得的第（略）号商标、第（略）号商标及第（略）号商标，目前亦无有效证据证明其已经核准注册，故上述商标尚不能作为注册商标与切迟公司享有商标专用权的第（略）号“x及图”文字图形组合商标、第（略）号“x”文字商标形成抗辩，原审法院相关认定并无不妥，余某甲主张其享有在先权利依据不足，本院不予支持。
根据查明的事实，广泰食品厂生产的食粉与切迟公司第（略）号、第（略）号商标核定使用的商品属类似商品，广泰食品厂使用的“x及图”商标、“x及图”商标与切迟公司享有注册商标专用权的“x及图”商标相同或者近似，因此，广泰食品厂在食粉产品上使用“x及图”商标、“ARM&x及图”商标的行为，系在类似商品上使用与切迟公司注册商标相同或相近似的商标的行为，足以造成消费者的混淆，构成对切迟公司注册商标专用权的侵犯，原审法院对此认定正确。由于第（略）号、第（略）号、第（略）号三个商标尚未予以授权，原审法院认为广泰食品厂关于其使用的第（略）号、第（略）号商标是美达多公司授权其使用的，相关侵权责任应由美达多公司承担的主张，系试图用合同约定对抗侵权责任，对该主张不予支持正确。
余某福翔公司称朝阳工商局查处时其仓库中仅是存放有使用了切迟公司的“x及图”商标的被控侵权产品，但该产品系应下游渠道的需求临时从市场上购买的，其并未进行销售，但余某福翔公司对该主张并未提供任何证据予以证明，原审法院不予支持正确。由于余某福翔公司不能举证证明该被控侵权产品的合法来源和数量，其主张依据商标法的相关规定应免除赔偿责任的主张不能成立，本院不予支持。
原审法院为查明涉案侵权产品的数量等情况，已经赴有关工商行政管理机关或者委托当地法院进行了相关调查取证工作，鉴于侵权产品数量不能确定，原审法院综合考虑广泰食品厂的生产规模、生产持续时间，余某福翔公司的销售范围、销售持续时间、接受行政处罚情况等因素，酌情确定的赔偿数额并无不妥。余某福翔公司关于其已经接受了行政处罚，再判令其承担赔偿责任有违公平原则的主张，缺乏法律依据，本院不予支持。
综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。余某甲、余某福翔公司的上诉主张均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
一审案件受理费人民币八千八百元，由（美国）切迟－杜威有限公司负担人民币四千四百元（已交纳），由余某甲、广州美达多食品企业有限公司共同负担人民币三千元（于本判决生效后七日内交纳），由北京余某福翔商贸有限公司负担人民币一千四百元（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费人民币二千三百元，由余某甲负担人民币一千五元（已交纳），由北京余某福翔商贸有限公司负担人民币八百元（已交纳）。
本判决为终审判决。
审判长张雪松
审判员李某蓉
代理审判员孔庆兵
二Ο一二年三月三十一日
书记员孙鑫鑫
