上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人苗某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

委托代理人戴某，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。

被上诉人（原审原告）福建双飞日化有限公司，住所地福建省漳州市X区。

法定代表人李某乙，董事长兼总经理。

委托代理人付某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司职员，住（略）。

原审第三人厦门三圈电池有限公司。

原审第三人青蛙王子（中国）日化有限公司，住所地福建省漳州市X区。

法定代表人李某乙，董事长兼总经理。

委托代理人付某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司职员，住（略）。

委托代理人朱某某，女，汉族，X年X月X日出生，北京至正翔宇知识产权代理有限公司职员，住（略）。

上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2012年2月21日，上诉人商标评审委员会的委托代理人戴某，被上诉人福建双飞日化有限公司（简称双飞公司）、原审第三人青蛙王子（中国）日化有限公司（简称青蛙王子公司）的共同委托代理人付某某、朱某某到庭接受了本院的询问。原审第三人厦门三圈电池有限公司（简称三圈电池公司）经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院查明:第X号“青蛙牌蚊香及图”商标（简称引证商标，见附图）由厦门市蚊香厂申请注册，于1979年10月31日核准使用在第5类蚊香商品上，后经国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）核准转让与厦门日化企业有限公司，此后注册人名义先后变更为厦门三圈日化有限公司、厦门三圈电池有限公司。该商标经续展有效期至2013年2月28日。

第（略）号“青蛙王子及图”（简称被异议商标，见附图）由漳州市双飞日用化学品厂于2001年9月29日向商标局提出注册申请，指定使用在第5类消灭有害动物制剂、杀害虫剂、灭微生物剂、粘某、杀昆虫剂、灭鼠剂、除虫菊粉、蚊香、熏蚊纸、卫生球商品上。之后，经商标局核准该商标注册人名义先后变更为漳州市双飞日用化学品有限公司、福建双飞日化有限公司，该商标于2011年8月27日经商标局核准转让予青蛙王子（中国）日化有限公司。

在被异议商标初步审定公告后的法定异议期内，三圈电池公司向商标局提出异议，商标局于2007年5月9日作出（2007）商标异字第X号《“青蛙王子”商标异议裁定书》（简称第X号裁定），以被异议商标与引证商标在呼某、含义及整体外观上有较大区别为由，裁定被异议商标核准注册。

三圈电池公司不服并向商标评审委员会申请复审，主要理由为：引证商标是全国蚊香行业的知名商标、福建省著名商标。被异议商标是恶意模仿引证商标，应不予核准注册。

2011年7月4日,商标评审委员会作出商评字（2011）第X号《关于第（略）号“青蛙王子及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），该裁定认为：被异议商标由汉字“青蛙王子”和王冠图形构成。引证商标由汉字“青蛙牌蚊香”和青蛙图形构成，该商标的主要识别部分为汉字“青蛙”和青蛙图形。被异议商标与引证商标在含义和所指事物方面具有很大的关联性，两商标同时使用在蚊香等同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察的情况下，不易将二者相区分，从而易导致对商品来源的误认，两商标已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。商标评审委员会依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

双飞公司不服并向法院提起诉讼，以被异议商标与引证商标不构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，第X号裁定认定事实和适用法律均存在错误为由，请求撤销第X号裁定并判令商标评审委员会重新作出裁定。

在诉讼过程中，双飞公司向法院提交了如下其未在评审程序中提交的证据：第X号、第（略）号、第X号、第（略）号商标档案；北京市高级人民法院（2011）高行终字第X号、第X号行政判决书；北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号、第X号行政判决书；商标案（1999）X号《关于“青蛙王子”商标问题的批复》；（2001）商标异字第X号《“青蛙王子及图”商标异议裁定书》；（2009）商标异字第X号《“青蛙王子及图”商标异议裁定书》；江西省抚州市中级人民法院（2007）抚民三初字第X号民事判决书；福建省漳浦县人民法院（2009）浦刑初字第X号刑事判决书；多个并存的“青蛙”和“青蛙王子”商标注册档案。

北京市第一中级人民法院认为：双飞公司在诉讼过程中向法院新提交的第X号、第（略）号、第X号、第（略）号商标档案等证据并未在商标评审程序中向商标评审委员会提交，并非第X号裁定的作出依据，与本案对该裁定的合法性审查缺乏关联性，法院不予采纳。

引证商标由汉字“青蛙牌蚊香”和青蛙图形构成，该商标的显著识别部分汉字“青蛙”的含义为自然界一种常见的动物。被异议商标由汉字“青蛙王子”和王冠图形构成，该商标的显著识别部分汉字“青蛙王子”已经形成了区别于“青蛙”的特定含义，其会被相关公众理解为一个经典的童话人物形象，而非自然界的动物青蛙，其与引证商标的含义具有明显区别。基于被异议商标与引证商标在含义上的巨大区别，以及在字形、呼某、图形、整体结构上的区别，两商标共同使用在蚊香等相同或类似商品上不会造成相关消费者的混淆误认。

北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2目之规定，判决：一、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字（2011）第X号《关于第（略）号“青蛙王子及图”商标异议复审裁定书》；二、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对第三人厦门三圈电池有限公司就第（略）号“青蛙王子及图”商标所提商标异议复审申请重新作出裁定。

商标评审委员会不服向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持第X号裁定。其主要理由为：一、被异议商标与引证商标在含义和所指事物方面具有很大的关联性，两商标同时使用在蚊香等同一种或类似商品上，相关公众在施以一般注意力隔离观察的情况下，不易将二者相区分，从而易导致对商品来源的误认，两商标已构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。二、双飞公司在评审程序中并未主张和提交关于其商标知名度的证据，反而是三圈电池公司在复审理由中称其引证商标是全国蚊香行业的知名商标、福建省著名商标，商标评审委员会已通过向商标局调取证据核实了该情况。被异议商标在引证商标具有较高知名度的商品上申请注册，容易造成消费者的混淆，从而导致消费者误认为两商标所标识的商品来源相同或相关。三、双飞公司向法院提交的判决书中所述“青蛙王子”商标与“青蛙”商标不构成近似的情形与本案不同，不能作为认定本案事实的依据。

双飞公司、三圈电池公司、青蛙王子公司服从原审判决。

本院经审理查明，原审法院查明事实清楚，且有引证商标档案、被异议商标档案、第X号裁定、第X号裁定、三圈电池公司在评审程序中提交的商标异议复审申请书及其证据材料、双飞公司在评审程序中提交的异议复审答辩书、商标评审委员会在评审程序中作出的答辩通知书、证据交换通知书、商标评审委员会在评审程序中向商标局调取的证据材料、双飞公司在诉讼过程中提交的证据、当事人陈述等在案佐证，本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为：根据《商标法》第二十八条的规定，申请注册的商标，同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。商标近似是指商标文字的字形、读某、含义或者图形的外观近似，或者文字与图形组合的整体排列组合方式、外观近似，使用在相同或者类似商品上易使相关公众对商品的来源产生误认。本案中，引证商标由汉字“青蛙牌蚊香”和青蛙图形构成，该商标的显著识别部分汉字“青蛙”的含义为自然界一种常见的动物。被异议商标由汉字“青蛙王子”和王冠图形构成，该商标的显著识别部分汉字“青蛙王子”通常会被理解为童话人物形象，而非自然界的动物青蛙，其与引证商标的含义具有较为明显的区别。基于被异议商标与引证商标在含义上的区别，以及在字形、呼某、图形、整体结构上的区别，原审判决关于两商标共同使用在蚊香等相同或类似商品上不会造成相关消费者的混淆误认的认定并无不当。商标评审委员会所持被异议商标与引证商标已经构成《商标法》第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定缺乏事实根据，本院不予支持。

综上，商标评审委员会的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效后七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长张冰

代理审判员刘晓军

代理审判员袁相军

二○一二年四月十九日

书记员张见秋

被异议商标、引证商标（略）