上诉人（原审原告）徐某，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人李某友,贵州子尹律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人王某某，国家工商行政管理总局商标评审委员会干部。

原审第三人中国贵州茅台酒厂有限责任公司,住所地贵州贵阳市X路X巷X号。

上诉人徐某因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年10月31日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

2011年2月24日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条、第二十九条、第三十三条和第三十四条的规定，作出商评字［2011］第X号《关于第（略）号“红河及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），裁定：第（略）号“红河及图”商标（简称被异议商标）不予核准注册。徐某对第X号裁定不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：

本案中，虽然被异议商标与第（略）号“x及图”商标（简称引证商标一）、第（略）号“x及图”商标（简称引证商标二）在文字方面的含义及图形的构图颜色上存在差别，但是，从整体观察、综合判断的角度而言，被异议商标的显著识别部分之一的图形与两引证商标的图形在构成要素、图形的设计风格、图形与文字的组合方式、整体视觉效果等方面十分接近。因此，被异议商标与两引证商标共同使用在酒精饮料(啤酒除外)商品上，易使相关公众认为这些商标之间存在某种关联，从而对商品的来源产生混淆误认，商标评审委员会认定被异议商标违反了《商标法》第二十八条规定的结论正确。关于徐某主张商标评审委员会程序违法的内容，《商标评审规则》第四十条是关于当事人举证规则方面的规定，其并不表示一方当事人没有提交意见陈述则对方当事人的意见必须得到支持。此外，虽然商标评审委员会在作出第X号裁定前没有告知徐某其合议组组成人员，但是徐某在诉讼中也没有表明第X号裁定中的合议组成员存在应当回避的法定理由。因此，第X号裁定的作出虽然程序上存在瑕疵，但此行为不足以导致第X号裁定违法。因此，徐某认为第X号裁定程序违法的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定，判决：驳回徐某的诉讼请求。

徐某不服原审判决，向本院提出上诉，请求撤销原审判决并依法改判或发回重审。其主要上诉理由是：被异议商标与引证商标一、二在构图设计、图文的组合方式、整体效果等方面并不相似。此外，商标评审委员会没有告知其合议组的组成人员程序违法；在原审第三人没有提交答辩意见的情况下，商标评审委员会没有采纳徐某的意见也属于违反《商标评审规则》第四十条规定的行为。

商标评审委员会、中国贵州茅台酒厂有限责任公司（简称贵州茅台公司）服从原审判决。

本院经审理，查明以下事实：

引证商标一系文字“x”及图形构成（详见附图），其申请注册日期为1999年12月28日，经核准注册，其专用权期限为2001年4月21日至2011年4月20日，核定使用于国际分类第33类的酒精饮料（啤酒除外）商品上，专用权人为贵州茅台公司。

引证商标二系文字“x”及图形（指定颜色）构成（详见附图），其申请注册日期2002年4月25日，经核准注册，其专用权期限为2003年4月21日至2013年4月20日，核定使用于国际分类第33类的酒精饮料（啤酒除外）、酒（饮料）等商品上，专用权人为贵州茅台公司。

被异议商标由汉字“红河”及图形（指定颜色）构成（详见附图），由徐某于2002年11月15日向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出注册申请，指定使用在国际分类第33类的酒精饮料（啤酒除外）商品上。

引证商标一、引证商标二（指定颜色）（略）

被异议商标（指定颜色）（略）

法定期限内，贵州茅台公司与红河卷烟厂针对被异议商标向商标局提起异议申请。经审查，商标局于2009年6月3日作出（2009）商标异字第X号“红河及图”商标异议裁定，主要内容为：被异议商标与红河卷烟厂在先注册的“红河x及图”商标使用商品未构成类似，红河卷烟厂称徐某复制、摹仿其驰名商标证据不足；被异议商标与贵州茅台公司引证于类似商品上在先注册的“x及图”商标构成近似。综上，商标局依据《商标法》第二十八条、第三十三条的规定裁定：红河卷烟厂所提异议理由不成立，贵州茅台公司所提异议理由成立，被异议商标不予核准注册。

徐某不服前述裁定，于法定期限内向商标评审委员会提出异议复审申请。商标评审委员会经审查，于2011年2月24日作出第X号裁定，认为：被异议商标与引证商标一、引证商标二相比，在构图设计、图形文字的组合方式、整体视觉效果等方面均十分相近，虽然被异议商标与两个引证商标文字不同，但鉴于被异议商标与两个引证商标图形部分的高度相似性，被异议商标与两个引证商标若共存于同一种或类似商品上,容易使普通消费者认为被异议商标与两个引证商标之间具有某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆、误认，被异议商标与引证商标一、引证商标二已构成近似商标。被异议商标指定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”商品与引证商标一核定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”商品及引证商标二核定使用的“酒精饮料（啤酒除外）”等商品属于同一种或类似商品。因此，被异议商标与引证商标一、引证商标二已构成使用于同一种或类似商品上的近似商标。综上，徐某所提异议复审理由不成立。商标评审委员会依照《商标法》第二十八条、第二十九条、第三十三条和第三十四条的规定，裁定：被异议商标不予核准注册。

在商标评审程序中,原审第三人在规定的期限内未予答辩。商标评审委员会在作出第X号裁定前没有告知徐某合议组组成人员。

在原审法院庭审中，徐某明确表示对第X号裁定中关于商品类似的相关认定不持异议。

上述事实有经庭审质证的被异议商标与引证商标档案、徐某与贵州茅台公司向商标评审委员会提交的证据材料、商标评审委员会分别向徐某和贵州茅台公司发出的商标异议复审答辩通知书与评审案件证据交换通知书、第X号裁定以及当事人的陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。本案中，被异议商标与两引证商标相比较，在文字组成、含义及图形的构图颜色上存在不同，但均为以圆形图案为主体,中部为波浪形条带,文字部分位于圆形下部,圆形上部点缀若干星星,被异议商标与两引证商标在图形的构成要素、设计风格、图形与文字的组合方式等方面十分近似,整体视觉效果无实质区别。若将被异议商标与两引证商标共同使用在相同或类似商品上，易使相关公众对商品的来源产生混淆误认，商标评审委员会及原审法院认定被异议商标的注册违反《商标法》第二十八条的规定正确。

《商标评审规则》第四十条规定，“当事人对自己提出的评审请求所依据的事实或者反驳对方评审请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”该条是关于当事人举证规则的规定，并不能由此推断出若一方当事人没有提交意见陈述则对方当事人的意见必须得到支持。此外，徐某在诉讼中也没有表明第X号裁定中的合议组成员存在应当回避的法定事由。因此，徐某认为第X号裁定程序违法的主张缺乏事实及法律依据，不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序合法，应予维持。徐某的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一、二审案件受理费各一百元，均由徐某负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长李某蓉

审判员潘伟

代理审判员马军

二0一一年十二月九日

书记员李某