上诉人（原审原告）深圳金威啤酒有限公司，住所地广东省深圳市X区X路一号。

法定代表人高某，董事长。

委托代理人申健，北京市浩东律师事务所律师。

委托代理人李某某，男，汉族，X年X月X日出生，北京市浩东律师事务所职员，住（略）。

被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市X区X路X号。

法定代表人何某，主任。

委托代理人闫某某，该委员会审查员。

原审第三人浙江英博浙东啤酒有限公司，住所地浙江省宁波市X镇。

法定代表人x，亚太区总裁。

委托代理人张宏，北京市正理律师事务所律师。

委托代理人徐进，北京市正理律师事务所律师。

上诉人深圳金威啤酒有限公司（简称金威啤酒公司）因商标异议复审行政纠纷一案，不服北京市第一中级人民法院（2011）一中知行初字第X号行政判决，向本院提出上诉。本院2011年8月8日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

北京市第一中级人民法院认定，2001年7月21日，金威啤酒公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第（略）号“K图形”商标（简称被异议商标）的注册申请。第（略）号“K图形”商标（简称引证商标）的申请日为1998年1月21日，经商标局核准注册。2006年经商标局核准，引证商标所有人名义变更为浙江英博浙东啤酒有限公司（简称英博浙东公司）。第（略）号“金威啤酒x及图”商标申请日为2003年10月21日，注册日为2005年8月14日。2002年10月8日，浙江浙东啤酒股份有限公司向商标局对被异议商标提出异议申请。2006年9月4日，商标局作出“K”商标异议裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。金威啤酒公司不服，于2006年9月25日向国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出异议复审申请。2009年8月24日，商标评审委员会作出商评字（2009）第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标予以核准注册。英博浙东公司不服第X号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院于2009年12月25日作出（2009）一中知行初字第X号行政判决书（简称第X号判决）：维持第X号裁定。英博浙东公司不服，提起上诉。2010年6月10日，北京市高某人民法院作出（2010）高某终字第X号行政判决书（简称第X号判决）：一、撤销第X号判决；二、撤销第X号裁定；三、判令商标评审委员会重新作出裁定。2010年11月29日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号重审第X号《关于第（略）号图形商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定）：被异议商标不予核准注册。金威啤酒公司不服，于法定期限内提起行政诉讼。

北京市第一中级人民法院认为，商标评审委员会在第X号裁定中完全认可第X号判决中关于引证商标与被异议商标构成近似商标及“金威啤酒x及图”商标的使用情况不能用以证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认等认定结论。因此，商标评审委员会裁定被异议商标不予核准注册的事实清楚，应予支持。

据此，北京市第一中级人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（一）项之规定，判决：维持商标评审委员会作出的第X号裁定。

金威啤酒公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，本案诉讼费用由商标评审委员会负担。上诉理由为：1、被异议商标与引证商标字形显著不同，整体外观区X区分商品或服务来源，不会产生混淆和误认，不构成近似商标；2、被异议商标经过金威啤酒公司长期的使用及宣传推广，在相关公众中具有极高某名度，同时金威啤酒公司的第（略）号“金威啤酒x及图”商标被商标局认定为驰名商标，被异议商标作为该驰名商标的重要组成部分，已经与金威啤酒公司建立了密切联系，不会造成与引证商标的混淆误认。

商标评审委员会、英博浙东公司服从原审判决。

经审理查明，1998年1月21日，浙江浙东啤酒股份有限公司向商标局提出第（略）号“K图形”商标（即引证商标，详见附图1）的注册申请。1999年6月14日，商标局核准注册引证商标，核定使用在第32类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品上。后经续展，引证商标的专用期限至2019年6月13日。期间，浙江浙东啤酒股份有限公司将引证商标转让给浙江开开集团股份有限公司，后浙江开开集团股份有限公司将引证商标转让给浙江浙东啤酒有限公司。2006年，经商标局核准，引证商标的注册人由浙江浙东啤酒有限公司变更为英博浙东公司。

2001年7月12日，金威啤酒公司向商标局提出第（略）号“K图形”商标（即被异议商标，详见附图2）的注册申请，商标局于2002年7月7日初步审定，刊登在第838期《商标公告》上，指定使用商品为第32类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品上。

2003年10月21日，金威啤酒公司向商标局提出第（略）号“金威啤酒x及图”商标（详见附图3）的注册申请，商标局于2005年8月14日核准注册，专用期限自2005年8月14日至2015年8月13日，核定使用在第32类啤酒、姜汁淡啤酒、姜汁啤酒、麦芽啤酒等商品上。

2002年10月8日，浙江浙东啤酒股份有限公司向商标局提出异议，认为被异议商标与其在第32类啤酒商品上的第（略）号“K图形”商标（即引证商标）构成近似。

2006年9月4日，商标局作出“K”商标异议裁定书，裁定被异议商标不予核准注册。

金威啤酒公司不服，于2006年9月25日向商标评审委员会提出异议复审申请，其主要理由为：一、被异议商标与引证商标视觉差别较大，不构成近似商标。二、金威啤酒公司K图形已取得外观设计专利，与引证商标区别较大。三、被异议商标经金威啤酒公司长期使用，已被相关公众所熟知，而且，被异议商标已成为驰名商标的重要组成部分，与引证商标不构成近似。同时，其向商标评审委员会提交了8份使用证据：1、商标驰字[2005]第X号关于认定“金威啤酒x及图”商标为驰名商标的批复；2、金威啤酒公司享有的含有引证商标K图形的注册商标的商标注册证书；3、外观设计专利证书，该外观设计专利系2002年5月15日国家知识产权局审定公告，其主视图1的主要内容为“被异议商标的Ｋ图形、x及2008”,主视图2的主要内容为“被异议商标的Ｋ图形、2008及金威啤酒”；4、金威牌啤酒的获奖证书；5、金威啤酒公司获奖证书；6、2003年、2004年至2006年的展会图片，上述图片中被异议商标均与“金威啤酒”或者“x”共同使用；7、报纸广告及报道，其中含有被异议商标K图形的仅有广告1份、产品介绍的报道2份，且上述广告及产品介绍中被异议商标系与“金威啤酒”或者“x”共同使用；8、瓶贴照片，上述瓶贴均系被异议商标与“金威啤酒”或者“x”共同使用。

2009年8月24日，商标评审委员会作出第X号裁定，认为：虽然被异议商标与引证商标均为经变形的字母“K”，但二者在整体外观上有明显区别，加之金威啤酒公司与英博浙东公司分别都对商标进行了使用，虽同时使用在啤酒等同一种或类似商品上，不易使相关公众产生混淆误认。因此，被异议商标与引证商标未构成使用在同一种或类似商品上的近似商标。据此，商标评审委员会依据《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第三十三条、第三十四条之规定，裁定：被异议商标予以核准注册。

英博浙东公司不服第X号裁定，于法定期限内向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，该院于2009年12月25日作出第X号判决：维持第X号裁定。英博浙东公司不服，提起上诉。在二审审理过程中，英博浙东公司为证明“金威啤酒x”并非驰名商标，向本院提交了新的证据，分别为：1、来源于广州红盾信息网的《转发国家工商总局商标局关于认定“金威x及图”等商标为驰名商标的批复的通知》打印件；2、来源于中国知识产权在线的“金威x及图”商标的信息；3、第（略）号“金威x及图”商标的注册信息。为此，金威啤酒公司向本院提交了记载“此件与原件相符”并加盖广东省工商行政管理商标专用章的商标驰字[2005]第X号《关于认定“金威啤酒x及图”商标为驰名商标的批复》的复印件。根据英博浙东公司及金威啤酒公司在二审审理期间新提交的证据，本院对“金威啤酒x及图”商标于2005年被商标局认定为驰名商标的事实予以确认，对英博浙东公司提交的证据不予采信。

2010年6月10日，本院作出第X号判决：一、撤销第X号判决；二、撤销第X号裁定；三、判令商标评审委员会重新作出裁定。

商标评审委员会依据《商标评审规则》二十四条的规定，另行组成合议组，重新进行评审，于2010年11月29日作出第X号裁定，认定：被异议商标与引证商标构成使用在相同和类似商品上的近似商标，两商标共同使用在上述相同或类似商品上，会导致消费者的混淆误认。依据《商标法》第二十八条、第三十三条、第三十四条的规定，商标评审委员会裁定：被异议商标不予核准注册。

在本案一审期间，金威啤酒公司对商标评审委员会认定的被异议商标指定使用的第32类啤酒、不含酒精的果汁饮料商品与引证商标核定使用的第32类啤酒、无酒精饮料、水（饮料）商品构成类似商品的结论亦没有异议，并补充提交了如下证据：2001年—2009年上市公告年报摘要、2001年—2010年墙体、车某、中央电视台及中超广告，用以证明被异议商标经过使用具有较高某名度和影响力，与金威啤酒公司建立了唯一对应关系，被异议商标与引证商标共存于市场，不会造成相关公众的混淆。

上述事实有第X号裁定、第X号裁定、第X号判决、第X号判决、被异议商标档案、引证商标档案、第（略）号商标档案、金威啤酒公司在异议复审程序及诉讼程序中提交的其他证据及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为，《商标法》第二十八条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

商标在市X区分商品来源的功效，商标是否近似，不仅应考虑商标本身构成元素的相似性，而且更要考虑是否会造成相关公众的混淆误认。本案中，被异议商标与引证商标均为由艺术化字母“K”构成的图形商标，二者在构成要素、整体设计风格、呼叫上相近似，构成近似商标，共同使用在相同或类似商品上，会导致消费者混淆误认。因此，金威啤酒公司此部分上诉主张缺乏事实依据，本院不予采信。

金威啤酒公司持有的第（略）号“金威啤酒x及图”商标核准注册及被认定为驰名商标的时间均在被异议商标初步审定及引证商标核准注册之后，且“金威啤酒x及图”商标作为图形、文字与字母结合的商标，其中文部分“金威啤酒”应当是该商标的显著特征，而被异议商标仅由变形的字母构成，故被异议商标与“金威啤酒x及图”商标存在明显区别，因此，“金威啤酒x及图”商标的使用情况不能用以证明被异议商标申请注册时相关公众已经将被异议商标与金威啤酒公司建立特定联系、不会与引证商标产生混淆误认。金威啤酒公司提交的用于证明被异议商标已经使用的证据均为被异议商标与“金威啤酒”或者“x”共同使用的证据，不足以证明被异议商标经其使用具有了较高某知名度，单独使用被异议商标不会导致消费者对使用被异议商标与引证商标的商品来源产生混淆误认。因此，金威啤酒公司此部分的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。

另，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十五条第一款规定：“当事人必须履行人民法院发生法律效力的判决、裁定。”本院已于2010年6月10日作出第X号判决，该判决为终审判决并已发生法律效力，包括商标评审委员会在内的各方当事人均须依照上述法律规定，履行该判决。因此，商标评审委员会根据本院已发生法律效力的第X号判决另行组成合议组作出第X号裁定，是对人民法院生效判决的正确执行。原审判决对第X号裁定予以维持并无不当，本院应予支持。

综上，金威啤酒公司的上诉理由缺乏事实和法律依据，不能成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件受理费一百元，由深圳金威啤酒有限公司负担（已交纳）；二审案件受理费一百元，由深圳金威啤酒有限公司负担（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长刘辉

代理审判员石必胜

代理审判员陶钧

二○一一年九月十六日

书记员李某英

附图一、二、三（略）