上诉人（原审原告）美国高思公司（x），住所地美利坚合众国威斯康辛州美华肯市X街南埠X号。

法定代表人勒诺•莉莉（x），运营副总裁。

委托代理人胡某，男，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗某识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

委托代理人范某，女，汉族，X年X月X日出生，北京英特普罗某识产权代理有限公司商标代理人，住（略）。

被上诉人（原审被告）中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地中华人民共和国北京市X区X路X号。

法定代表人许某，主任。

委托代理人王某某，该商标评审委员会审查员。

上诉人美国高思公司（简称高思公司）因商标驳回复审行政纠纷一案，不服中华人民共和国北京市第一中级人民法院（简称北京市第一中级人民法院）（2010）一中知行初字第X号行政判决，向本院提起上诉。本院2011年2月28日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。2011年5月11日，上诉人高思公司的委托代理人胡某、范某到本院接受了询问。本案现已审理终结。

2000年12月4日，东莞市东之声电器有限公司（简称东之声公司）提出第（略）号“KOSS及图”商标（简称引证商标）的注册申请，指定使用商品为第9类扩音器喇叭、车辆用收音机、录某等，该商标于2001年9月28日获初步审定并公告。

2003年7月16日，高思公司提出第（略）号“KOSS及图”商标（简称申请商标）的注册申请，指定使用商品为第9类的音响用耳筒、扬某、有关声音复制的器具及配件。

2005年5月31日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）作出ZC（略）BH1商标驳回通知书，以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。

高思公司不服，向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）提出复审。

2010年1月18日，商标评审委员会作出商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“KOSS及图”商标驳回复审决定书》（简称第X号决定），对申请商标予以驳回。

高思公司不服，向北京市第一中级人民法院提起诉讼。

北京市第一中级人民法院认为：高思公司至今未能证明引证商标已被生效的法律文书裁决不予核准注册。因此，在引证商标仍然属于在先初步审定公告的商标的情况下，商标评审委员会将该商标作为本案申请商标的引证商标并无不当，应予支持。

申请商标指定使用的“音响用耳筒、扬某、有关声音复制的器具及配件”商品与引证商标指定使用的“扩音喇叭、车辆用收音机、录某、影碟机、扬某音箱”等商品属于类似商品。申请商标“KOSS及图”与引证商标“KOSS及图”在字母构成及呼叫上相同，整体外观无明显区别，二者非常近似。因此，商标评审委员会关于申请商标与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标的认定并无不当，应予支持。

综上，北京市第一中级人民法院依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项之规定，判决如下：驳回高思公司的诉讼请求。

高思公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，撤销商标评审委员会第X号决定，判令商标评审委员会重新作出复审决定。其主要上诉理由是：1、高思公司已经对引证商标提出异议申请，正在二审审理中，因此引证商标的权利状况尚不确定，第X号决定关于引证商标已经被核准注册的认定错误。2、申请商标使用时间较长，引证商标目前无证据证明使用，因此不会造成混淆，根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第1条的规定，申请商标应当核准注册。

商标评审委员会服从原审判决。

经审理查明：2000年12月4日，东之声公司提出引证商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第9类扩音器喇叭、车辆用收音机、录某、影碟机、扬某音箱、电视机、电声组合件、磁盘放映机等，该商标于2001年9月28日获初步审定并公告。

引证商标（略）

2003年7月16日，高思公司提出申请商标（见下图）的注册申请，指定使用商品为第9类音响用耳筒、扬某、有关声音复制的器具及配件。

申请商标（略）

2005年5月31日，商标局作出ZC（略）BH1商标驳回通知书，以申请商标与引证商标构成类似商品上的近似商标为由，驳回了申请商标的注册申请。

高思公司不服，向商标评审委员会提出复审。理由是：高思公司是申请商标的真正所有人，申请商标至今已使用超过50年，并在世界多个国家获准注册。申请商标在中国进行了大量宣传使用，其产品已在中国音响行业广为人知。高思公司已对引证商标提出异议。申请商标如不被核准注册将给高思公司及消费者带来极大损害。请求准予申请商标注册。

2010年1月18日，商标评审委员会作出第X号决定。该决定认定：申请商标与引证商标在字母构成及呼叫上相同，整体外观无明显区别，构成近似。申请商标指定使用的商品与引证商标核定使用的商品属于类似商品，两商标共存于类似商品上，易使消费者混淆误认，已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第二十八条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。高思公司提交的证据不足以表明申请商标经过使用获得了可以与引证商标相区分的显著性。申请商标在其他国家获注的情形不是本案中申请商标可以获准注册的法定依据。综上，申请商标应予驳回。依据《商标法》第二十八条的规定，商标评审委员会决定：申请商标予以驳回。

另查，在引证商标初审公告异议期内，高思公司向商标局提出异议申请。商标局作出（2005）商标异字第X号裁定，认为高思公司所提异议理由不成立，引证商标予以核准注册。2005年6月1日，高思公司向商标评审委员会提出商标异议复审申请。2009年7月20日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号《关于第（略）号“KOSS及图”商标异议复审裁定书》（简称第X号裁定），认为异议复审理由不成立，对引证商标予以核准注册。高思公司不服，诉至原审法院。原审法院于2010年3月19日作出（2010）一中知行初字第X号行政判决，维持了第X号裁定。高思公司仍不服，向本院提起上诉。本院于2011年3月28日作出（2010）高行终字第X号行政判决，以引证商标的注册已构成《商标法》第三十一条的规定应予撤销为由，判决：撤销原审法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；撤销商标评审委员会第X号裁定；商标评审委员会重新就高思公司针对引证商标提出的异议复审申请作出复审裁定。2011年8月18日，商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号重审第X号《关于第（略）号“KOSS及图”商标异议复审裁定书》，对引证商标不予核准注册。

上述事实有申请商标档案、引证商标档案、ZC（略）BH1商标驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、第X号决定书、高思公司在商标评审阶段提交的证据以及北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决书、本院（2010）高行终字第X号行政判决书、商标评审委员会作出商评字〔2009〕第X号重审第X号《关于第（略）号“KOSS及图”商标异议复审裁定书》以及当事人陈述等证据在案佐证。

本院认为：鉴于引证商标已经被本院生效裁判文书认定应予撤销，商标评审委员会据此作出了对引证商标不予核准注册的裁定，故引证商标已不能成为申请商标的在先权利障碍，商标评审委员会应根据此情况重新对申请商标能否注册作出复审决定。

综上，高思公司所提上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条第（二）、（三）项之规定，判决如下：

一、撤销中华人民共和国北京市第一中级人民法院（2010）一中知行初字第X号行政判决；

二、撤销中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字〔2010〕第X号《关于第（略）号“KOSS及图”商标驳回复审决定书》；

三、中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会就美国高思公司针对第（略）号“KOSS及图”商标所提驳回复审申请重新作出复审决定。

一、二审案件受理费人民币各一百元，均由美国高思公司负担（均已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长莎日娜

代理审判员钟鸣

代理审判员张冬梅

二○一一年九月十三日

书记员陈明