原公诉机关湖南省衡阳某X区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因犯故意伤害罪，于2007年9月29日被本院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2011年3月16日被刑事拘留，同年4月22日被逮捕。现押于衡阳某X区看守所。
辩护人邓某某，湖南南岳律师事务所律师。
原审被告人陈某，绰号“X”，男，X年X月X日出生。因犯盗窃罪，于2005年1月25日被衡山县人民法院判处有期徒刑六个月。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2011年6月12日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于衡阳某X区看守所。
原审被告人谢某，外号“X”，男，X年X月X日出生。因涉嫌聚众斗殴犯罪，于2011年6月20日被刑事拘留，同年7月18日被逮捕。现押于衡阳某X区看守所。
湖南省衡阳某X区人民法院审理湖南省衡阳某X区人民检察院指控被告人李某、陈某、谢某犯聚众斗殴罪，附带民事诉讼原告人沈某某、苏某提起附带民事诉讼一案，于二０一一年十一月二十七日作出（2011）岳刑初字第X号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人李某不服，对原判刑事判决部分提出上诉。原判附带民事判决部分因双方当事人均未提出上诉已发生法律效力。本院于2012年2月16日立案受理后，依法组成合议庭，于同年4月25日开庭审理了本案刑事部分。衡阳某人民检察指派院检察员刘超出庭履行职务。上诉人李某及其辩护人邓某某，原审被告人陈某、谢某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原判认定，被告人李某、陈某、谢某与曹欢、赵建军、汪浦、彭立斌（均已被判刑）等人存在矛盾。2009年7月30日上午，李某等人称彭立斌打牌与人合伙赢了李某朋友的钱，要求退钱。当天中午曹欢与彭立斌因此事请李某等人吃饭。饭后，曹欢跟李某提出：“这件事就这样算了。”但李某不表态，其同伙吃完饭就走了。曹欢等人感到气愤，欲图报复。当晚21时许，樊艳丰（另案处理）为首的李某、阳某（另案处理）、陈某、谢某、阳某（另案处理）、旷宏基（另案处理）等和曹仁忠（另案处理）为首的曹建美、“马叽”、“和尚”、“大傻”、“方徕几”、“强徕几”（后五人基本情况不详，另案处理）等聚集在一起，分批在南岳镇寿岳国际大酒店和温莎城KTV唱歌。李某中途独自从温莎城KTV出来骑摩托车到南岳牌坊处，恰遇曹欢、汪清、赵建军、彭立斌等一方的人，曹欢等人见到李某后便持刀追砍，李某驾车逃走，并电话告知谢某，要谢某接应，谢某又告知了陈某、阳某，阳某电话告知樊艳丰，樊艳丰要谢某等人去援助李某。谢某遂与陈某、曹建美、阳某、“方徕几”等人驾驶一辆蓝色桑塔纳小轿车寻找到李某后，谢某询问事由，此时曹欢方打电话给李某，谢某见状接过手机挑衅说“你这个崽在哪里搞阴的算什么，有本事搞明的。”接着一伙人返回温莎城KTV歌厅，随即聚集到寿岳国际大酒店门口等候樊艳丰、曹仁忠的安排。
当晚23时许，李某又接到对方电话，双方在电话中相互辱骂挑衅。不久，陈某驾驶蓝色桑塔纳过来，言明刚见到彭立斌，并要阳某带队。约10分钟，谢某骑摩托车将樊艳丰、曹仁忠接出酒店。樊艳丰听李某说明过程后，表态为李某做主，李某即电话约曹欢到天子山广场打架。樊艳丰则安排众人听从曹仁忠和阳某指挥。樊艳丰走后，李某便与阳某、阳某等人乘两辆的士到衡山县八里坪黄志鹏处拿砍刀。
当晚24时左右，李某等人返回天子山广场。曹仁忠安排李某电话约曹欢一伙到广场来，同时要其他人到车上拿砍刀。李某先拿了根钢管给曹仁忠，接着电话通知曹欢一方，曹仁忠同时安排打斗的行动。随后“和尚”驾驶桑塔纳车守住广济路X路交叉口，另外一辆黑色捷达车守在南岳牌坊十字路口，两辆摩托车上街寻人。李某等人骑摩托车转至南岳电信宾馆时，接到曹欢一方电话，阳某即电话通知曹仁忠，随后四人骑车往天子山广场赶，曹建美亦开车赶往天子山广场。
当晚24时许，在交叉路口等候的陈某接到樊艳丰电话，樊艳丰电话通知“和尚”准备行动。“大傻”随即下车，从后备箱内取出五把砍刀，每人分了一把，陈某和“大傻”各拿一把鱼形砍刀。10分钟后，众人听见天子山广场方向有动静，便欲开车前往，此时曹建美负责的捷达车冲至前面，两辆车同时往天子山广场开去。曹欢一伙发现后，欲持刀上前对拼，曹建美驾车直接朝对方一辆摩托车撞去，车上三人当即跳车，曹建美即驾车推着摩托车往天子山广场方向行驶，摩托车上跳下的三人持刀追赶。“和尚”恰驾车经过，对方边冲边喊“这台车也是的，砍！”，“大傻”和陈某右手的徕几挥刀对砍，陈某和“方徕几”因为砍不到，便将砍刀向对方射去，曹欢一伙边砍也便将砍刀向车内射。曹建美驾驶的捷达车将曹欢一方的摩托车推到接近天子山广场的位置。谢某见状心生惧意，一人逃至万福路，并将砍刀随手丢在路边。李某、阳某、黄志鹏随即上车与曹欢一伙继续斗殴，车行至广济路段时，李某见路边躺着一人，便欲拿刀去砍，因车速过快没有砍到时刀即掉了，曹建美便驾车沿黄金路向衡东县X镇方向逃走。“和尚”驾驶的桑塔纳轿车在与对方第一次交手后便掉头朝对方加速开去，坐在副驾位上的大傻喊“搞！碰！”，“和尚”就开车朝对方摩托车撞去，当时摩托车和车上三人直接被撞翻。“和尚”驾车调头再次撞去，被对方躲过。和尚”驾车第三次调头撞去，亦未撞到。和尚”驾车第四次调头撞时，将从此路过的苏某和沈某某撞倒。经法医鉴定：苏某和沈某某所受伤均已构成轻伤。李某、谢某分别于2011年3月11日、6月21日被抓获归案，陈某于2011年6月11日主动到公安机关投案自首。
原判认定上述事实，有被告人李某、陈某、谢某的供述，同案人黄志鹏、曹欢、赵建军、汪清、彭立斌的供述，被害人苏某、沈某某的陈某，符某某、周某乙等证人证言，现场勘查笔录和抓获经过等证据证明。
原判认为，被告人李某、陈某和谢某聚集多人在公共场所持械斗殴，扰乱公共秩序，其行为构成聚众斗殴罪。李某在缓刑考验期限内又犯新罪，应当撤销缓刑，对原判处的刑罚和新罪所判处的刑罚依照数罪并罚的原则，决定应执行的刑期，同时，其原被羁押时间依法予以折抵。陈某在有期徒刑刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上之刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚，但陈某主动投案自首，可从轻处罚。各被告人在庭审中认罪态度较好，有悔罪表现，可从轻处罚。李某的父母在庭后主动赔偿了10000元给民事诉讼原告人，取得了二民事诉讼原告人的谅解，并撤回了对李某的附带民事诉讼，因此，对李某可酌情从轻处罚。据此，原判对李某、陈某和谢某适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款（四）项、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第三十六条第一款之规定外，对李某还适用《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定；对陈某还适用《中华人民共和国刑法》第六十五条第一款、第六十七条第一款之规定处罚，判决：一、撤销被告人李某犯故意伤害罪的缓刑判决，被告人李某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。加上原判有期徒刑三年，两罪并罚，对被告人李某决定执行有期徒刑五年六个月。二、被告人陈某犯聚众斗殴罪，处有期徒刑三年。三、被告人谢某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。
李某及其辩护人上诉提出，李某系聚众斗殴的从犯，且原判对李某数罪并罚偏重，请求本院依法改判，对李某从轻判决。
经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，二审期间没有新的证据，本院对原判认定的事实和证据予以确认。
本院认为，上诉人李某，原审被告人陈某、谢某持械聚众斗殴，其行为均构成聚众斗殴罪。在聚众斗殴中，李某打电话约对方斗殴，且持械直接参与斗殴，系积极参加者；陈某、谢某亦持械直接参与了斗殴，亦系积极参加者。陈某因犯盗窃罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年之内再犯聚众斗殴罪，系累犯，应当从重处罚。陈某自首，可以从轻处罚。聚众斗殴对首要分子和积极参加者定罪处罚，系刑法明文规定。李某及其辩护人上诉提出李某应为聚众斗殴的从犯，于法无据，本院不予采纳。刑法规定，持械聚众斗殴的，对积极参加者应处三年以上十年以下有期徒刑。原判鉴于李某积极赔偿被害人的经济损失，对其判处有期徒刑三年六个月，已属作了较大幅度的从轻处罚。李某曾因故意伤害罪被判处有期徒刑三年，缓刑三年，在缓刑考验期限内又犯聚众斗殴罪，原判撤销对其缓刑，在前罪和后罪总和刑期六年六个月以下，最高刑期三年六个月以上，数罪并罚决定对其执行有期徒刑五年六个月，符合法律规定。故李某及其辩护人提出原判对李某数罪并罚偏重的意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长陈某诚
审判员陶刚
代理审判员廖玲玲
二0一二年五月二十三日
书记员袁伟
附：本裁定适用法律条款
《中华人民共和国刑事诉讼法》
第一百八十九条第（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：
（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。
