原告玛氏食品(中国)有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业开发区。

法定代表人易某某，董事长兼总经理。

委托代理人闫某某(特别授权)，男，汉族，X年X月X日出生，现住（略）。

委托代理人党蕾(特别授权)，北京市路盛律师事务所律师。

被告长沙玮鑫食品有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区X乡X村。

法定代表人张某甲，董事长。

委托代理人刘某(特别授权)，男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

委托代理人张某乙（特别授权），男，汉族，X年X月X日出生，住（略）。

原告玛氏食品(中国)有限公司因与被告长沙玮鑫食品有限公司擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷一案，于2009年7月1日向本院提起诉讼，并申请本院于财产保全和证据保全完成的同时向被告送达诉状副本，本院即日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，指定双方举证期限至2009年8月25日止。2009年7月20日，原告向本院提出证据保全和财产保全申请并提供了担保，本院经审查准许原告申请，于2009年7月24日送达诉讼材料并执行了（2009）长中民三初字第0239-1、0239－2、0239-X号民事裁定书的保全内容，于2009年10月20日公开开庭审理了本案，原告玛氏食品(中国)有限公司的委托代理人闫某某、党蕾，被告长沙玮鑫食品有限公司的委托代理人刘某到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。

原告玛氏食品(中国)有限公司诉称，原告系美国马斯公司在华投资设立的外商独资公司。马斯公司的产品品质优良，在世界各地享有盛誉。马斯公司拥有的世界知名品牌主要包括“DOVE/德芙”等。原告自1993年成立始生产DOVE/德芙巧克力。经过多年的努力和投资，以及大量的广某和市场促销活动，其生产的DOVE/德芙巧克力已经为消费者所喜爱并成为家喻户晓的巧克力产品。原告在其生产的包括DOVE/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力排块产品在内的DOVE/德芙排块巧克力产品上某用以特定颜色的排列组合为主要设计风格的特有装潢已经有一定的历史。这种特有的装潢具有强烈的视觉吸引力，很容易某起消费者的注意和购买兴趣，从而成为了消费者认知和识别DOVE/德芙巧克力的一项显著特征。被告长沙玮鑫食品有限公司是一家在中国市场上某原告存在竞争关系的糖果、巧克力制造厂商。被告未经原告许可生产、销售的“帝恩口口脆”巧克力产品所使用的包装装潢在整体构图、颜色组合、图形文字排列、布局方式上某原告“Dove/德芙”榛仁、杏仁及葡萄干巧克力排块产品的包装装潢极其相似，无疑会造成消费者的混淆，被告的行为已构成对原告的不正当竞争，依法应当承担相应的法律责任。特诉至法院，请求法院判令：1、被告停止仿冒原告“DOVE/德芙”榛仁、杏仁及葡萄干巧克力排块产品特有的包装装潢；2、被告停止生产、销售仿冒原告上某知名商品特有包装装潢的“帝恩口口脆”巧克力产品；3、被告在《湖南日报》上某登公开声明以消除影响，刊登文所占版面不小于该报整个版面的八分之一，刊登费用及其它相关费用均由被告承担；4、被告赔偿原告经济损失及原告因本案支出的公证费、差旅费、律师费等共计人民币30万元；5、被告承担本案全部诉讼费用。

被告辩称，原告并未取得“德芙”外包装的外观设计专利，其产品包装是巧克力行业最常见的通用包装。从主观上某看，被告没有侵权的故意，也不存在过失，被告于2008年6月15日与第三人谭汉云签订《承包合同》，双方约定承包期内的债权债务关系由谭汉云自行承担，承包期间被告未制作任何产品，承包期间第三人谭汉云进行生产经营产生的纠纷被告无过错。第三人生产的产品“帝恩口口脆”不论是整件、整盒的外包装还是内包装都与原告的产品“德芙”的外包装完全不同，不可能引起消费者的误解。被告具备正规的生产手续和生产条件，产品配方有外国企业在授权，有合法的注册商标，与原告产品没有任何关联，消费者能区分两个产品。即使原告认为产品存在仿冒嫌疑，但是第三人所生产的产品根本未进行正式销售，因此原告不可能有任何损失。原告所提出的30万元赔偿金没有任何事实依据。另，被告申请法院追加第三人谭汉云参加诉讼，即使原告权利被侵犯，也应由第三人谭汉云承担责任。请求法院依法驳回原告对被告的全部诉讼请求。

本院经审理查明：

一、有关本案权利主体及“Dove”、“德芙”商标的相关事实。

1993年2月3日，玛氏食品有限公司在北京成立外国法人独资企业爱芬食品（北京）有限公司；2007年10月26日，经北京市工商行政管理局核准，爱芬食品（北京）有限公司更名为玛氏食品（中国）有限公司。该公司的经营范围包括：研制开发、生产食品、宠物食品和宠物护理产品(须经国家专门审批的除外)；销售自产产品；以批发的方式在国内销售和进出口非自产的食品、宠物食品、宠物护理产品及其他同类产品，但须国家专门审批的除外。

2005年8月3日，玛氏食品有限公司在浙江省成立外国法人独资企业玛氏食品(嘉兴)有限公司。

经国家工商行政管理总局商标局核定，美国马斯公司（Mars，x）注册了第x号“Dove”商标和第x号“德芙”商标。该两枚商标的核定使用商品均为第30类：非药制糖果；糕点；蛋糕；饼干；食用冰；冰淇淋；冷冻甜点；多泡沫含牛奶甜点；果汁冰糕；美味酱（调味品）（尤其包括甜味、咸味、辣味以及开胃用的）；巧克力；调味品（尤其包括用于冰淇淋和甜点的调味品）。该两枚商标的注册有效期限均自2006年3月14日至2016年3月13日止。

2005年12月31日，国家工商行政管理总局商标局向广某省工商行政管理局出具的商标驰字［2005］第X号《关于认定“德芙”商标为驰名商标的批复》上某明：认定马斯公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第30类巧克力商品上某“德芙”注册商标为驰名商标。

2002年11月1日，美国马斯公司（Mars,x）与爱芬食品（北京）有限公司（现名玛氏食品(中国)有限公司，即本案原告）签署《知识产权许可协议》和《知识产权协议》，美国马斯公司许可爱芬食品（北京）有限公司在销售区域，即中国和蒙古国，使用其商标、外观专利以及其它知识产权；2008年3月15日，双方就上某知识产权许可达成的协议签署《协议附录》，即经修订的知识产权明细表，明细表列出了包含第x号“Dove”商标和第x号“德芙”商标在内的一系列知识产权。

原告提交的玛氏食品(嘉兴)有限公司于2008年10月16日出具的《声明》上某明，玛氏食品(嘉兴)有限公司于2007年11月开始作为“德芙/DOVE”巧克力系列产品生产商之一出现在产品包装上，但玛氏食品(嘉兴)有限公司只负责该系列产品的生产，而其他有关该产品的市场销售、产品广某宣传等经营活动都统一由玛氏食品(中国)有限公司负责；玛氏食品(嘉兴)有限公司同意放弃就他人仿冒“德芙/DOVE”系列产品特有名称、包装、装潢的不正当竞争行为向各级工商行政管理部门或其他行政部门投诉、向法院起诉或采取其他措施的权利；玛氏食品(中国)有限公司可以单独主张权利，包括但不限于向各级工商行政管理部门或其他行政部门投诉、向法院起诉或采取其他法律允许的措施，并获得相赔偿。被告对玛氏食品（嘉兴）有限公司不作为共同原告参与本案诉讼不持异议。

二、有关Dove/德芙巧克力产品的知名度的相关事实

庭审中，被告对原告主张的涉案商品系知名商品不持异议。

（一）有关德芙巧克力产品销售情况的相关事实：

2006年8月31日，北京捷鼎知识产权代理有限责任公司的委托代理人刘某森来到位于上某市X路X号的上某联家超市有限公司（古北店）购买了德芙牌巧克力27袋（块、盒），该店开具收银条、发票各一张。上某市卢湾区公证处对上某过程进行了公证并出具了（2006）沪卢证经字第X号公证书，涉及本案的公证实物为Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）。

原告提交的北京光彩伟业商业有限公司于2009年6月4日出具的《证明》上某明：北京光彩伟业商业有限公司为原告德芙巧克力系列产品经销商，自2006年8月起开始经销采用包括Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）包装在内的8种包装的“Dove/德芙”47克排块系列巧克力产品。

原告提交的广某雍本贸易某限公司于2009年4月16日出具的《证明》上某明：广某雍本贸易某限公司为原告德芙巧克力系列产品经销商，自2006年8月起开始经销采用包括Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）包装在内的8种包装的“Dove/德芙”47克排块系列巧克力产品。

原告提交的广某市翰伟贸易某限公司于2009年4月16日出具的《证明》上某明：广某市翰伟贸易某限公司为原告德芙巧克力系列产品经销商，自2006年8月起开始经销采用包括Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）包装在内的8种包装的“Dove/德芙”47克排块系列巧克力产品。

原告提交的上某大沛实业有限公司于2009年5月11日出具的《证明》上某明：上某大沛实业有限公司为原告德芙巧克力系列产品经销商，自2006年8月起开始经销采用包括Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）包装在内的8种包装的“Dove/德芙”47克排块系列巧克力产品。

原告提交的中国焙烤食品糖制品工业协会于2006年8月10日出具的《证明》上某明：爱芬食品（北京）有限公司（现名玛氏食品（中国）有限公司，即本案原告）的德芙（Dove）巧克力产品在国内市场的销量从2000年至2005年连续排名第一。

原告提交的照片及销售清单、样品等显示：Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力在长沙的千惠、大润发、好又多、家乐福、家润多、屈臣氏、新一佳、步步高、沃尔玛、旺和超市，上某的好又多、乐购，广某的好又多，广某百货、春之花等均有销售。

（二）有关德芙巧克力产品宣传情况的相关事实

北京市海淀第二公证处出具的（2006）京海民证字第X号公证书载明世界经理人数据网、北京市求是公证处出具的（2008）京求是内民证字第X号公证书载明中国品牌网、北京市求是公证处出具的（2009）京求是内民证字第X号公证书载明中国名企排行网、北京市求是公证处出具的（2008）京求是内民证字第X号公证书载明全球品牌网、北京市海淀第二公证处出具的（2007）京海民证字第X号公证书载明中国民意调查网对Dove/德芙巧克力产品的所占高市场份额和靠前排名及消费者认可情况进行了报道。

原告提交的从国家图书馆检索的2005年11-12月出版的《中国食品报》、2007年2月15日的《环球时报》刊登了有关Dove/德芙巧克力产品靠前市X排名的报道。

原告提交的2008年2、11月和2009年1、4月的《中国糖果》、2008年3月19日的《中国知识产权报》等刊登了有关Dove/德芙巧克力产品所占高市场份额和靠前排名及消费者认可情况的报道。

2007年7月11日，国家图书馆证明，在2004至2006年间，《瑞丽》、《中国时装》、《时尚芭莎x》、《今日风采》、《嘉人x》等刊物刊登了德芙巧克力广某。

原告提交的杂志显示，在2007至2009年间，《LADY格调》、《悦已SELF》、《瑞丽》、《嘉人x》等刊物刊登了Dove/德芙巧克力广某。

北京市求是公证处对分别对中国广某网、梅花网登载了Dove/德芙巧克力视频广某、平面广某的网页进行公证并分别出具了（2008）京求是内民证字第4820、X号。

原告提交的2004-2008年的电视广某截图显示，北京、上某等地电视台播放了Dove/德芙巧克力电视广某。

原告提交的2004-2007年户外广某图片、网络广某图片显示：原告在北京、上某、广某等地发布了Dove/德芙巧克力户外广某，包括在地铁、公交站等处以灯箱、广某版、广某牌、户外电子屏幕等方式发布；原告在MSN网站、QQ主页、QQ女性主页、新浪网女性主页、新浪网新闻主页、百度网Mp3搜索网页等网络上某布Dove/德芙巧克力广某。

（三）有关Dove/德芙巧克力产品品受保护情况的相关事实。

2007年，天津市等地工商行政管理机关依法查处了仿冒Dove/德芙巧克力包装、装潢的行为。

三、有关Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力包装、装潢的相关事实

原告提交了1996、1997、1999、2001－2006年德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力的包装装潢图案。1996年至2001年期间的德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力包装为长方形，左右两边为金黄某边缘；装潢图案正面以咖啡色和蓝色组合为背景色，上某咖啡色，下为蓝色；咖啡色背景上某有白色“DOVE”商标，蓝色背景色上某有白色“德芙”商标及一排白色“榛仁、杏仁及葡萄干巧克力”小字；其中，1996年的包装装潢中榛子、杏仁、葡萄图案标于咖啡色和蓝色交界处，1997-2001年期间的包装装潢中榛子、杏仁、葡萄图案标标在包装右则咖啡色上。2001－2006年期间的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力的包装装潢图案稍调整了背景色的布局，左上某为咖啡色，右下角为蓝色，两背景色之间由一条金色丝带作为分割，咖啡色和蓝色交界处有掰开的排块巧克力图案，蓝色区域右边缘有榛子、杏仁、葡萄图案；白色“DOVE”商标标于咖啡色背景色上，白色“德芙”商标标于蓝色背景色上，金色“榛仁、杏仁及葡萄干巧克力”小字标在蓝色背景右下则。

上某麒灵咨询有限公司于2009年6月17日出具的《证明》载明，自2003年起，该公司为原告提供市场开发、产品调研以及产品包装、装潢设计的咨询服务；2006年，应原告要求为其德芙排块系列巧克力产品（47克）的包装设计提供咨询建议；根据此设计建议x于2006年5月至6月最终陆续制作并完成了德芙排块系列巧克力产品包装的最后设计稿样［其中包含德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）包装设计稿样］；该设计继承了以往德芙排块巧克力产品包装的风格，只是正面包装上某“德芙/DOVE”字体及巧克力飘带占据的面积大小稍有不同，使德芙排块巧克力产品包装更具有美感。

2006年包装设计更新后，德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力（47克）的外形上某长方形包装，包装左右两边使用了金黄某锯齿状封口；包装正面由咖啡色和蓝色组合为背景色，正面包装左上某大部分区域采用咖啡色，右下角小部分区域为蓝色，其与咖啡色之间由一条金色丝带作为分割，其咖啡色区域有丝绸背景图案，有“德芙巧克力牛奶香浓丝般感受”的广某词；“Dove”、“德芙”商标位于咖啡色丝绸背景图案上，Dove字母在上，德芙汉字在下，“Dove”、“德芙”采用白色字体、金色勾边；咖啡色和蓝色交界处有掰开的排块巧克力图案，蓝色区域有榛子、杏仁、葡萄图案并标有一排内容为“榛仁、杏仁及葡萄干巧克力”的白色字体文字。产品包装背面应正面包装的延伸分蓝色与白色组合区域和咖啡色区域，蓝色和白色组合区域蓝白所占面积比例约为4.5：5.5，蓝色区域标注产品配料和成分信息，白色区域标注生产日期和保质日期；咖啡色区域标注厂名、厂址等信息。原告提交的生产日期为2006年7月12日的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力样品上某注有“爱芬食品(北京)有限公司地址：中国北京市怀柔雁栖工业开发区”的信息；原告提交的标注生产日期为2009年4月14日的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力样品上某注有“玛氏食品(中国)有限公司(A)中国北京市怀柔雁栖经济开发区”、“玛氏食品(嘉兴)有限公司(B)中国浙江省嘉兴经济开发区”的信息。该包装装潢最为突出和显著的印象为：整体丝绸状的咖啡色与右下角蓝色的搭配以及白色Dove、德芙等文字。

（图1：Dove/德芙楱仁、杏仁及葡萄干巧克力）

四、有关被控不正当竞争行为的相关事实

被告长沙玮鑫食品有限公司成立于2007年6月13日，经营范围包括生产、加工、销售预包装巧克力味糖果。被告提交的被告与谭汉云于2008年6月15日签订的《承包合同》载明：被告将其租有的、座落在长沙黎托乡川河工业园内的生产巧克力糖果的基地、厂房、设备、流水生产线等全套设备、人员交谭汉云承包经营管理，谭汉云在承包经营期间实行全方位自立经营；此后的债权债务由谭汉云自行承担，合约期间至2009年6月15日止。

2008年11月20日，马斯公司委托代理人全宏桃来到长沙市雨花区X乡X村工业园的长沙玮鑫食品有限公司，以普通消费者的身份购买了“帝恩巧克力”贰件，规格为40盒/件×48g/盒，价格为人民币80元/件，湖南省长沙市雨花区公证处对上某过程进行了公证并出具了（2008）长雨民证字第X号公证书，公证实物为帝恩口口脆巧克力，产品上某识的制造商为长沙玮鑫食品有限公司。

公证实物帝恩口口脆巧克力外形为长方形信封式的包装，左右两边使用金黄某锯齿状封口；包装正面以咖啡色和蓝色组合为背景色，正面包装左上某大部分区域采用咖啡色，右下角小部分区域为蓝色，蓝色和咖啡色之间由一条金色丝带作为分割；咖啡色区域有丝绸背景图案，有“帝恩巧克力丝滑浓郁纯正回味”广某词，白色“Dien”、“帝恩口口脆”字体标于咖啡色背景色上，字母在上，汉字在下；咖啡色和蓝色交界处有掰开的排块巧克力图案，蓝色区X排内容为“帝恩巧克力”的白色小字。该包装最为突出的印象为整体丝绸状和右下角蓝色的搭配以及白色Dien等文字。

（图2：Dien/帝恩口口脆巧克力）

2008年10月28日，北京市路盛律师事务所的代理人雷洋使用北京市求是公证处的计算机登陆//www.x.cn，进入长沙玮鑫食品有限公司网站，该网站有帝恩巧克力的宣传。北京市求是公证处对上某过程进行了公证并出具了（2008）京求是内民证字第X号公证书。

2009年2月27日，马斯公司和原告的共同委托代理人万孝仲以普通消费者的身份来到长沙市雨花区高桥大市场新一区X栋X号湖南高桥大市场长沙市冠霖食品贸易某行，购买了散装帝恩巧克力8斤，金额为人民币72元。湖南省长沙市雨花区公证处对上某过程进行了公证并出具了（2009）长雨民证字第X号公证书，公证实物为帝恩口口脆巧克力：

2009年7月24日，本院在长沙市雨花区X乡X村工业园长沙玮鑫食品有限公司执行证据保全等时，被告称谭汉云承包期间生产了帝恩口口脆巧克力产品，并向本院提交了帝恩口口脆巧克力存品。实物为：

以上某实，有原告提交的原告与马斯公司的知识产权许可协议（原告证据2），国家工商行政管理总局商标局商标驰字［2005］第X号批复（原告证x&%，世界经理人数据网、中国品牌网、中国名企排行网、全球品牌网、中国民意调查网、梅花网、中国广某网网页及相应的公证书（原告证据9、12-13、17、20、x%，《中国糖果》、《环球时报》、《经济观察报》、《中国食品报》（原告证据11、14、15、16、x%，2004－2009关于Dove/德芙的平面杂志广某、2004－2008电视广某截图、2004－2007户外广某图片、网络广某图片（原告证据26、x%，中国焙烤食品糖制品工业协会证明（原告证x%，北京、上某、广某、长沙等地销售涉案Dove/德芙巧克力产品的照片、销售清单、Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力包装及样品（原告证据1、x%，北京光彩伟业商业有限公司、广某雍本贸易某限公司、广某市翰伟贸易某限公司、上某大沛实业有限公司等经销商证明及其工商查询（原告证据5），天津市工商行政处罚决定书（原告证x%、Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力包装装潢的设计证明及证明公司的工商查询（原告证据3）、被仿冒产品上某后所做的购买公证（2006）沪卢证经字第X号公证书及封存样品（原告证据4）、对被告产品的购买公证（2008）长雨民证字第X号公证书及封存样品、（2009）长雨民证字第X号公证书及其封存样品（原告证x%，对被告网站的网页公证（原告证x%，帝恩口口脆巧克力与Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力比对照片（原告证x%，本院证据保全笔录及保全实物（原告证x%、《承包合同》（被告证据1）、帝恩口口脆产品照片（被告证据3）以及本院的庭审笔录在案佐证，本院予以确认。

本院认为，本案为擅自使用知名商品特有包装、装潢纠纷，涉及本案是否需追加共同原告，涉案Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力是否为知名商品，该巧克力的包装、装潢是否特有，被告行为是否构成不正当竞争及责任的承担等问题。针对上某内容，本院从以下几个方面进行认定：

一、本案是否需追加共同原告。

本院认为，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第五十七条之规定，应当追加的原告，已明确表示放弃实体权利的，可不予追加；本案中，虽然原告提交的于2009年生产的样品包装上某注了除原告之外的生产商玛氏食品(嘉兴)有限公司，但原告玛氏食品(中国)有限公司提交了玛氏食品(嘉兴)有限公司放弃相应权利的声明，且被告对玛氏食品(嘉兴)有限公司不参与本案诉讼不持异议，故本院认为，玛氏食品(嘉兴)有限公司属于已明确表求放弃实体权利可不予追加的情形，本案原告为适格主体，本案不需要追加玛氏食品(嘉兴)有限公司为共同原告。

二、涉案Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力是否为在先知名商品。

本院认为，根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，知名商品为在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品；认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素。本案中：1、原告于1993年成立，并于2006年8日在中国北京、上某、广某等地开始销售涉案诉请保护的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力，而被告于2007年才成立，故原告的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力先于被告帝恩口口脆巧克力产品投放市场；2、据中国焙烤品糖制品工业协会证明，原告Dove/德芙巧克力产品在国内市场上某高销售量；3、原告投入的大量广某会使原告德芙巧克力产品在市场上某及消费者心目中获得较高知名度；4、原告主张的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力使用的“德芙”商标被我国工商行政管理总局商标局认定为驰名商标，天津市等地工商行政管理机关查处仿冒“Dove/德芙巧克力产品包装、装潢行为；同时被告对原告Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力系知名商品不持异议。本院认为，第1点体现出原告在先使用和较宽的销售区域，第2-5点虽直接反映的是Dove/德芙品牌知名度，但基于商标与商品之间的特定联系，原告主张的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力亦使用Dove/德芙品牌，客观上某必然提升涉案产品Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力的知名度；依据本案现有证据可以确认Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力在我国市场已达到知名商品程度，为知名商品。

三、涉案Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力产品的包装、装潢是否具有特有性。

原告认为，涉案产品包装、装潢在文字、图形、色彩等构成要素及其排列组合、布局方面具有独特性，形成了显著的整体印象，历经长时间使用和大量宣传，足以使相关公众将上某包装、装潢的整体形象与原告“德芙/Dove”巧克力商品相联系，具有识别商品来源的作用，属于知名商品特有包装、装潢。

被告认为，原告并未取得“德芙”外包装的外观设计专利，原告涉案产品的包装、装潢并非特有，其形状、规格、外包装形式在巧克力行业是一致的。

本院认为，盛装或者保护商品的容器等包装，以及在商品或者其包装上某加的文字、图案、色彩及其排列组合所构成的装潢，在其能够区别商品来源时，即属于反不正当竞争法保护的特有包装、装潢。本案中，（一）涉案产品包装、装潢延续了Dove/德芙产品独特的包装、装潢风格，长时间为广某消费者及业内所熟悉；（二）原告请求保护的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力所使用的包装、装潢因其构成要素在文字、图形、色彩、大小等方面的排列组合具有独特性，形成了以整体丝绸状的咖啡色与右下角蓝色的搭配以及白色Dove、德芙等文字为显著印象的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和大量宣传，已足以使相关公众将上某包装、装潢的整体形象与原告的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力产品联系起来，具有识别其商品来源的作用，属于反不正当竞争法第五条第（二）项所保护的特有包装、装潢。再者，原告涉案产品包装、装潢亦于被告成立前已经投入市场使用，使用在先。被告亦未提交证据证明原告使用涉案包装之前巧克力行业有相同或相近似包装、装潢在使用，故被告认为涉案产品的包装、装潢并非特有，其形状、规格、外包装形式是巧克力行业通用包装、装潢的理由无证据支持。

针对被告所提原告并未取得“德芙”外包装的外观设计专利的抗辩，本院认为，本案诉请是以制止不正当竞争的方式保护Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力使用的由文字、图形、色彩、形状等诸要素构成的包装、装潢的整体设计，与外观设计专利的法律保护要求不同，原告是否取得德芙外包装的外观设计专利权不影响本院对涉案包装、装潢特有性的判断。被告的该抗辩主张不成立。

四、关于生产销售帝恩口口脆巧克力产品的行为是否构成对原告的不正当竞争

原告认为被告是一家在中国市场上某原告存在竞争关系的糖果、巧克力制造厂商，被告生产销售的帝恩口口脆产品的包装、装潢与原告涉案产品的包装、装潢相近似，足以导致消费者的混淆，不论是整体观察还是要部的比对，与原告产品的包装、装潢均极其近似，两者给人的整体视觉效果基本无差异。虽有细微的差别，但在整体形象上，足以引起消费者的混淆误认，或认为原、被告之间存在特定联系，且被告对此有主观恶意。

被告认为，被告产品未进行销售，与原告之间没有竞争。客观上某告产品不论是从整件、整盒的外包装、内包装看，均与原告产品不同，两者有显而易某的区别，包装装潢包括图案、颜色、规格、大小、文字完全不一致，不会造成消费者的误认。

本院认为，原告的经营范围包括生产食品、销售自产产品，被告的经营范围包括生产、加工、销售预包装巧克力糖果，本案中原告主张保护的Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力和被控侵权的帝恩口口脆巧克力均属于巧克力产品且均有销售，原、被告经营范围存在重合之处，故本院认定原告和被告之间存在竞争关系，原告主张保护的产品与被控侵权产品系同类产品。

根据最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第四条第三款之规定，参照商标相同或者近似的判断原则和方法，以相关公众的一般注意力为标准，在隔离状态下对图1、2所示包装、装潢进行整体比对，要部比对，考虑涉案包装、装潢的显著性和知名度，被告帝恩口口脆巧克力包装、装潢与原告Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力在整体形象上某到相近似的视觉效果：1、两者外形上某为长方形包装，包装左右两边使用了金黄某锯齿状封口；2两者包装正面均由咖啡色和蓝色组合为背景色，其突出和显著印象均为整体丝绸状的咖啡色与右下角蓝色的搭配以及白色文字；3、两者包装上某文字均位于咖啡色丝绸背景图案上，均采用白色字体、金色勾边，字母在上，汉字在下，字母均以D开头，字体大小和布局近似；4、咖啡色和蓝色交界处均有掰开的排块巧克力图案，蓝色区X排表明产品的白色字体文字；5、产品质地描述性证言的选择均突出产品装潢的特性，即原告采用其惯用的“丝般感受”，而被告使用“丝滑”，用与丝绸有关的措施来形容巧克力的品质系原告宣传的一惯要点，在没有举证证明这种修辞是巧克力行业通用做法的情况下，被告在产品上某用“丝滑”字样可以证明其使用与“德芙”相似包装、装潢的主观故意。

本院认为，对于商品包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上某行创新设计，形成有明显区别各自商品的包装、装潢。本案中被告可以充分利用巧克力包装、装潢设计中的通用要素，自由设计与他人在先使用的特有包装、装潢具有明显区别的包装、装潢，但是，对他人具有识商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。我国反不正当竞争法中规定的混淆、误认是指足以使相关公众对商品的来源产生误认，包括误认为与知名商品的经营者具有许可许用，关联企业等特定联系。本案中，由于原告Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力使用的包装、装潢的整体形象具有区别商品来源的特征，被告在其巧克力商品帝恩口口脆上某用的包装、装潢与Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力包装、装潢又达到了视觉上某常近似的程度，即使双方商品存在价格、质量、口味、消费层面等方面的差异和厂商不同等因素，仍不免使相关公众易某误认帝恩口口脆巧克力与德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力存在某种经济上某联系，被告认为其不构成不正当竞争的理由不能成立。

至于被告有关帝恩巧克力产品是以整盒为单位进行销售不会引起消费者的实际误认的抗辩主张，本院认为，原告于2009年2月27日在长沙市雨花区高桥大市场长沙市冠霖食品贸易某行所购买的散装帝恩巧克力足以否认该抗辩主张的成立，且或整或零的销售方式，也不是判断混淆可能性的必要条件，故被告的该抗辩主张不成立。

关于被告帝恩商标的问题，被告提交了国家工商行政管理总局商标局于2008年1月29日就“帝恩x’S”商标注册申请出具的注册申请受理通知书，但该商标是否申请注册与涉案帝恩口口脆巧克力产品的包装、装潢是否构成不正当竞争无关。

综上，帝恩口口脆巧克力商品上某用的包装、装潢足以引起消费者的混淆误认，该行为构成不正当竞争。

五、有关责任承担。

原告认为，以被告名义对外生产、销售的帝恩口口脆巧克力不论是否由第三人生产，均与本案无关。被告有模仿的主张恶意，侵权产品的销售地域比较广某，这种大范围的的侵权销售对原告产品的销售造成了很大的负面影响，对原告经济及商誉均造成损害。

被告认为，被控的帝恩口口脆产品不是被告生产，而是第三人谭汉云承包期间所生产，即使原告的权利在客观上某到侵害，也应由该第三人承担全部责任。申请法院追加第三人参加诉讼。原告提出的30万元赔偿金没有任何事实依据。

有关责任主体的确定。本院认为，最高人民法院作出的法释［2002］X号《关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》中明确表示，任何将自己的姓名、名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”；本案中，（一）、帝恩口口脆巧克力产品标注有“制造商：长沙玮鑫食品有限公司”、“长沙玮鑫食品有限公司出品”等内容；（二）、在本院进行证据保全时，被告处仍存有帝恩口口脆巧克力产品；（三）、被告亦认可系谭汉云承包厂房对外以长沙玮鑫食品有限公司名义生产帝恩口口脆巧克力产品；据此，该产品对外标注长沙玮鑫食品有限公司为其生产商，被告应当对该产品所产生的民事法律关系承担相应法律责任，至于被告与案外人谭汉云之间的内部承包民事关系，不能替代法人的对外责任，不属于本案审理范围，不影响本案不正当竞争事实认定和责任承担，由双方另行解决，本院对被告追加案外谭汉云为本案第三人的请求不予支持。被告认为其并非本案责任主体的抗辩主张不成立，本院不予采信。

有关责任承担的方式。本院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条之规定，承担民事责任的方式有停止侵害、赔偿损失等。被告擅自使用与原告知名商品特有的包装、装潢近似的商品包装、装潢，构成不正当竞争，应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。原告有关要求被告在《湖南日报》上某登公开声明以消除影响的诉讼请求，本院认为，该诉请一般适用于精神权利或商誉受损等情况，原告未提交证据证明因被告行为导致其商誉受到损害，对该诉讼请求，本院不予以支持。

有关赔偿数额的确定。本院认为，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条第一款、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款、《中华人民共和国商标法》第五十六条第二款之规定，经营者违反不正当竞争法的规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用；侵权人因侵权所得利益，或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予50万元以下的赔偿。本案中，原告无法证明其因被告不正当竞争行为所受到的损失和被告的不正当竞争行为的获利，符合定额赔偿的适用条件。至于赔偿数额的确定，原告索赔数额明显过高，本院将参考如下因素予以调整：侵权产品实际销售价格等被告生产、销售侵权产品的情节；Dove/德芙榛仁、杏仁及葡萄干巧克力产品的知名度、产品流散区域等；原告虽未单独举证证明其主张的公证费、差旅费、律师费等合理费用，但原告为调查、制止不正当竞争行为，聘请律师确已发生了实际费用等。综上某述，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第（二）项、第二十条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第一款第（一）、（七）项，最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二条，第四条、第七条、第十七条之规定，判决如下：

一、被告长沙玮鑫食品有限公司立即停止仿冒原告“Dove/德芙”榛仁、杏仁及葡萄干巧克力特有的包装装潢；立即停止生产、销售仿冒原告“Dove/德芙”榛仁、杏仁及葡萄干巧克力特有包装装潢的“帝恩口口脆”巧克力产品；

二、被告长沙玮鑫食品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告经济损失人民币5万元（已包括合理开支）；

三、驳回原告的其他诉讼请求。

本案案件受理费人民币6600元，由原告玛氏食品（中国）有限公司负担600元，由被告长沙玮鑫食品有限公司负担6000元，该费用已由原告预交，本院不作退回，由被告在履行本判决赔偿款时一并迳付给原告。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上某状，并按对方当事人的人数提出副本，上某于湖南省高级人民法院。

审判长余晖

审判员尹承丽

代理审判员肖某闻

二○一○年三月十一日

书记员杜银